Clausola anatocistica nulla e variazione della capitalizzazione degli interessi.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2020, n. 9140.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Le circostanze di fatto.

Il Tribunale di Mantova aveva revocato il decreto ingiuntivo, emesso in favore della Banca (odierna ricorrente), nei confronti di una società a responsabilità limitata, accertando, nella stessa sede, l’illegittimità degli addebiti a titolo di interessi ultralegali, interessi anatocistici e commissioni effettuati sui conti correnti intrattenuti tra le parti, nonché la nullità di sei distinti negozi che regolavano altre operazioni bancarie e l’inadempimento dello stesso Istituto di credito in relazione a contratti finanziari di interest rate swap.

Tale pronunciamento veniva impugnato in via principale dall’Istituto e in via incidentale dalla s.r.l. In esito al giudizio di secondo grado, la pronuncia di prime cure veniva riformata con esclusivo riguardo ai contratti di swap (che venivano risolti per inadempimento, laddove il Tribunale aveva sul punto reso una pronuncia risarcitoria).

Contro la sentenza della Corte d’Appello di Brescia, la Banca proponeva ricorso principale e, al contempo, la società spiegava ricorso incidentale.

 

Le ragioni della decisione: la ricostruzione del rapporto di conto corrente.

Col primo motivo di ricorso principale è dedotta la violazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 2033 c.c.; più nello specifico, l’Istituto censurava la sentenza impugnata nella parte in cui aveva ritenuto che il convenuto, in senso sostanziale, nell’azione di pagamento del saldo di conto corrente, che abbia domandato in via riconvenzionale l’accertamento negativo del credito e la ripetizione degli interessi indebitamente corrisposti, non fosse onerato della produzione integrale degli estratti conto, a partire dal momento iniziale del rapporto. A tal proposito, deduceva che l’accertata nullità dei contratti collegati a quelli di conto corrente, su cui era fondata la domanda monitoria, non potesse dispensare controparte dall’onere di provare l’ammontare degli indebiti pagamenti, né, tantomeno, che potesse assumere un qualche rilievo la circostanza (invero, valorizzata dalla Corte territoriale), per cui non fosse stata svolta alcuna specifica contestazione, in sede di consulenza tecnica, quanto alle modalità operative adottate dal CTU per rimediare alle lacune riscontrate con riguardo all’andamento dei conti correnti.

La Prima Sezione Civile giudica il motivo, sì come formulato, non meritevole di accoglimento. La Corte bresciana aveva evidenziato come sulla Banca incombesse l’onere di provare il credito maturato in relazione ai conti correnti, attraverso la produzione degli estratti conto, giacché la medesima aveva pur sempre agito in via monitoria, domandando il saldo dei detti conti. Nel caso di specie, il consulente aveva provveduto ad apportare correzioni a fronte di alcune lacune presenti nella serie degli estratti conto relativi ai rapporti attenzionati, introducendo «movimentazioni a compensazione delle differenze fra i saldi contabili che [attenevano] agli estratti conto mancanti»: tale modalità operativa era stata approvata dal consulente tecnico di parte della Banca e, contestualmente, il Tribunale aveva provveduto a espungere tutti gli addebiti riferiti a somme rivenienti da altri conti correnti, i cui contratti erano da ritenere nulli per difetto di forma.

È premura del Collegio evidenziare come la Banca e il correntista, a seconda che assumano (o meno) la posizione di attori, nei giudizi aventi a oggetto l’accertamento del saldo, siano onerati della prova delle movimentazioni del conto[1]. In presenza, come nel caso in esame, di domande contrapposte, ambedue le parti sono onerate della prova delle pretese che si fronteggiano, aventi rispettivamente a oggetto l’inesistenza e l’esistenza del credito dedotto in lite[2]. In altri termini, ciascuno dei due contendenti ha l’onere di comprovare le operazioni da cui si origini il saldo che assume essergli favorevole.

Nondimeno, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto, è sempre possibile, per il giudice, addivenire alla ricostruzione dei saldi, mediante l’utilizzo di altri elementi di prova[3]. In particolare, per far fronte alla necessità di elaborazione di dati incompleti, l’organo giudicante può avvalersi di un consulente d’ufficio, essendo consentito svolgere un accertamento tecnico contabile, al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti (parziali) prodotti in giudizio[4].

Nella fattispecie oggetto del ricorso, risulta, come anticipato in narrativa, che il consulente tecnico abbia proceduto ad apportare correttivi ai saldi dei conti correnti di cui alla domanda monitoria. In termini generali, l’utilizzo di un tale rimedio, ai fini della ricostruzione del saldo, a fronte di una produzione incompleta di estratti conto non incontra ragioni assolute di preclusione. Pur tuttavia, sarebbe stato onere della ricorrente principale specificare, in osservanza del principio di autosufficienza, in cosa consistesse l’operazione correttiva posta in atto dal consulente: in assenza di congrue indicazioni al riguardo, la censura risulta inammissibile, in quanto carente di specificità e mancante degli elementi che consentano di apprezzarne la decisività[5].

Quanto all’elisione dal saldo dei conti correnti degli addebiti per operazioni poste in atto su altri conti, i cui contratti erano da ritenere nulli per vizio di forma, la decisione della Corte d’Appello deve ritenersi immune da censure: poiché il contratto nullo non produce alcun effetto, la Banca non poteva pretendere, con la propria azione contrattuale (introdotta con il procedimento monitorio), di far valere addebiti originanti da movimentazioni prive di un valido titolo giuridico.

 

L’eventuale conversione dei tassi di interessi, ai sensi degli artt. 117 TUB e 1284 c.c.

Col secondo motivo si denunciava la violazione degli artt. 1284, 820, 821, 1282 e 2033 c.c. In particolare, la doglianza investiva la detrazione delle competenze relative a sei rapporti di conto, che erano confluiti in quelli cui si riferiva la domanda monitoria. La Banca ricorrente rilevava che la Corte avesse errato nell’escludere che la società correntista fosse tenuta a corrisponderle gli interessi legali con riguardo ai sei contratti di finanziamento collegati ai due contratti di conto corrente da essa azionati: con riferimento ai primi, difatti, gli interessi riferiti alle singole operazioni poste in atto avrebbero dovuto essere corrisposti nella misura di cui all’art. 1284 c.c., non integrando un indebito (essendo soggetti a ripetizione i soli interessi ultralegali).

Anche questa censura è inammissibile. La doglianza investe il tema del mancato addebito, sui conti correnti, degli interessi legali riferiti a operazioni poste in atto sui sei rapporti di conto, aventi origine da altrettanti contratti ritenuti nulli per difetto di forma. La Corte d’Appello, dopo aver dato atto della richiamata nullità, ha correttamente evidenziato come la deduzione dell’allora appellante (che aveva lamentato lo storno di tutti gli interessi maturati sui rapporti di conto collegati a quelli principali) non avesse fondamento: la conversione dei tassi dei detti interessi in quelli legali, previsti dall’art. 117 TUB e 1284 c.c., non poteva aver luogo, dal momento che «tali norme disciplinano la nullità della singola clausola contrattuale che accede ad un contratto valido, e quindi a fattispecie diversa da quella in esame». La ricorrente pare fondare la propria doglianza sul rilievo per cui l’addebito degli interessi riferiti a finanziamenti, che erano stati posti in atto in esecuzione dei contratti nulli, sebbene non dovuti nella misura pattiziamente convenuta, avrebbero dovuto essere, perlomeno, riconosciuti nella misura legale fissata dall’art. 1284 c.c. Stante la nullità dei contratti di regolazione delle singole operazioni, è incontestabile che alla controricorrente non potessero essere addebitati gli importi convenzionalmente pattuiti, a titolo di interessi, per le operazioni di finanziamento: sicché essi sono stati giustamente stornati in favore della correntista. La Banca, avendo provveduto a effettuare finanziamenti (del cui rimborso non si discute e che, evidentemente, sono stati restituiti, prima dell’introduzione del presente giudizio), avrebbe ragione di pretendere interessi commisurati all’entità delle somme (le anticipazioni) percepite sine titulo dalla controparte con riguardo al periodo intercorrente tra l’indebito pagamento e la restituzione, ma nella sola ipotesi in cui l’importo in questione fosse stato riscosso in mala fede, ex art. 2033 c.c. L’Istituto di credito, oltre a non indicare le operazioni da cui asseritamente originerebbe il credito per interessi fatto valere col motivo e a non fornire alcuna indicazione quanto al tempo che sarebbe intercorso tra le anticipazioni e il soddisfacimento della pretesa (avente a oggetto il rimborso di quanto erogato), non chiarisce neppure se, nella pregressa fase del giudizio abbia invocato, a fondamento della propria pretesa, la malafede della società, nella riscossione degli importi versati in forza dei contratti nulli.

 

La presunta violazione dell’art. 120 TUB e la necessità di un espressa pattuizione per la “variazione” della capitalizzazione.

Il terzo motivo del ricorso principale oppone la violazione dell’art. 120 TUB e dell’art. 7 delibera CICR 9 febbraio 2000, nonché dell’art. 1418 c.c. È lamentato lo scomputo degli addebiti per capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, nel periodo anteriore alla rinegoziazione dei rapporti (occorsa il 20 giugno 2005). La Banca censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che, nel fare applicazione del prefato art. 7, il peggioramento delle condizioni contrattuali, ivi previsto, dovesse essere rapportato alla nullità della clausola anatocistica; la Corte bresciana avrebbe dovuto, per contro, far riferimento alle condizioni «concretamente applicate dalla banca e non ancora dichiarate nulle», posto che la nullità avrebbe assunto rilievo solo col passaggio in giudicato della sentenza che avesse dichiarato tale invalidità.

Il motivo, in maniera non dissimile dai precedenti, non merita accoglimento. La Prima Sezione evidenzia come le previsioni della delibera CICR del 9 febbraio 2000 trovino il loro fondamento legislativo nell’art. 25, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 342/1999. Nello specifico, il secondo comma ha modificato l’art. 120 TUB, prevedendo che il CICR possa stabilire «modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria», disponendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente fosse assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori. Il terzo comma, per contro, ha previsto che le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al secondo comma, dovessero essere adeguate al disposto del detto atto normativo secondario, il quale avrebbe altresì stabilito le modalità e i tempi dell’adeguamento.

Il CICR ha, poi, stabilito che nel conto corrente dovesse essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori e che le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera dovessero essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000, con effetto dal successivo 1° luglio; in particolare, laddove le nuove condizioni contrattuali non comportassero un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, avrebbero potuto provvedere all’adeguamento mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e previa comunicazione per iscritto alla clientela alla prima occasione utile, comunque entro il 31 dicembre 2000. L’approvazione specifica da parte del correntista (e, quindi, la conclusione di un nuovo accordo fondato sulla specifica adesione da parte di quel soggetto) era richiesta per la diversa ipotesi in cui le nuove condizioni contrattuali comportassero un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate.

Nel caso di specie, la Corte di merito ha ritenuto che fosse necessaria tale nuova approvazione, intervenuta soltanto il 20 giugno 2005, allorquando i due rapporti di conto corrente vennero rinegoziati.

La sentenza impugnata si allinea all’orientamento manifestatosi in seno alla più recente giurisprudenza di legittimità[6]. La delibera CICR è stata emanata prima che fosse dichiarata l’incostituzionalità della previsione, contenuta nell’art. 25, terzo comma, D.lgs. n. 342/1999, con cui erano state dichiarate valide ed efficaci le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera stessa[7].

Invero, la pronuncia di incostituzionalità de qua non ha interessato quella parte del terzo comma in cui è stato regolamentato l’adeguamento dei vecchi contratti alle prescrizioni della delibera CICR, avendo la Corte costituzionale escluso «che la suddetta delega legittimi una disciplina retroattiva e genericamente validante». In tal guisa, appare manifesto che l’intervento caducatorio abbia riguardato il solo regime di sanatoria che il legislatore aveva previsto per il periodo precedente proprio all’entrata in vigore della delibera CICR.

Il venir meno della «continuità logica con la delega», con la conseguente rottura della «necessaria consonanza che deve intercorrere tra quest’ultima e la norma delegata», sia stata individuata dal giudice delle leggi in ciò: «il legislatore delegato, da un lato sancisce (pro praeterito), per qualsiasi tipo di vizio, una generale sanatoria delle clausole anatocistiche illegittime contenute nei contratti bancari anteriori al 19 ottobre 1999, con effetti temporalmente limitati sino al 22 aprile 2000 (data di entrata in vigore della delibera del CICR); dall’altro attribuisce (pro futuro), sia pure nell’identico limite temporale, la stessa indiscriminata ‘validità ed efficacia’ alle clausole poste in essere nel periodo tra il 19 ottobre 1999 ed il 21 aprile 2000».

Occorre considerare che nelle sentenze dichiarative dell’illegittimità costituzionale di una norma di legge, la statuizione precettiva, avente valore di accertamento costitutivo ed estintivo con efficacia erga omnes, sia contenuta nel dispositivo della sentenza, da ritenersi posto in rapporto di correlazione necessaria con la motivazione le volte in cui soltanto quest’ultima consenta di determinare con precisione (al fine di individuare l’esatta portata e il preciso oggetto della pronuncia) quali disposizioni di legge debbano ritenersi caducate[8].

Di talché, la pronuncia di incostituzionalità ha investito il solo tema della validazione delle clausole anatocistiche fino al momento in cui è divenuta operante la delibera del 9 febbraio 2000 e non ha direttamente inciso sull’attribuzione al CICR del potere di regolamentare il transito dei vecchi contratti nel nuovo regime (profilo della disciplina con una propria autonomia logica e giuridica, rispetto alla sanzionata previsione della sanatoria dei contratti contenenti clausole anatocistiche conclusi prima del 21 aprile 2000)[9].

Il fatto che il potere regolamentare del CICR non sia stato messo in discussione dalla pronuncia di incostituzionalità non implica che quest’ultima abbia mancato di incidere sulla portata della delibera del 9 febbraio 2000. Segnatamente, è in tale prospettiva che il riferimento alle «condizioni precedentemente applicate», contenuta nell’art. 7, secondo comma, della delibera, cui la Banca ricorrente mostra di attribuire tanto valore, non può essere enfatizzato.

La delibera è anteriore alla sentenza di incostituzionalità e si colloca in un quadro storico contrassegnato dal dato della conformità al diritto (giusta la sanatoria disposta dall’art. 25, terzo comma, primo periodo, D.lgs. n. 342/1998) delle clausole anatocistiche, che dunque presuppone. In ragione della pronuncia di incostituzionalità (che ha efficacia retroattiva) le clausole anatocistiche inserite in contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della delibera CICR non possono che considerarsi nulle, ovverosia colpite da quell’invalidità che lo stesso art. 25 aveva inteso “sterilizzare” (alla condizione del successivo adeguamento dei contratti)[10].

Non appare, del resto, condivisibile il rilevo della Banca, per cui la sola nullità che conterebbe sarebbe quella dichiarata giudizialmente con sentenza passata in giudicato: l’assunto trascura di considerare l’indipendenza dell’invalidità de qua dall’accertamento giudiziale (tant’è che la relativa pronuncia ha natura dichiarativa).

Appurato che, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, la delibera CICR non abbia affatto valorizzato la circostanza della mera applicazione di fatto della clausola anatocistica nulla, occorre verificare se, in base a quanto affermato dalla Corte d’Appello, fosse necessario procedere a una nuova pattuizione in tema di capitalizzazione o se, per converso, fosse sufficiente attendere alla pubblicizzazione delle nuove condizioni contrattuali nella Gazzetta Ufficiale e alla comunicazione di queste al cliente alla prima occasione utile. Il presupposto di questa seconda forma di adeguamento è il fatto che «le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate».

Il raffronto deve avere naturalmente a oggetto la sola clausola anatocistica, dal momento che la delibera CICR del 9 febbraio 2000 si occupa esclusivamente di tali disposizioni pattizie; è, pertanto, escluso che il peggioramento o meno delle nuove condizioni possa essere apprezzato avendo riguardo a clausole del contratto di diverso contenuto. Nel contratto di conto corrente la comparazione deve investire la clausola nel suo complesso e, quindi, la disciplina della capitalizzazione degli interessi, sia attivi che passivi, dal momento che la clausola da regolarizzare deve compararsi alla clausola che prevede la «stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori»: sicché è con riguardo a tali condizioni (che riguardano, dunque, entrambe le indicate tipologie di interessi) che deve accertarsi se vi sia stato o meno il peggioramento di cui all’art. 7, commi 2 e 3.

Ciò posto, è da rilevare che, nella situazione determinatasi a seguito della nominata pronuncia di incostituzionalità, l’operazione di raffronto imposta dalla delibera si dimostra inattuabile. La Banca istante muove dal presupposto che le condizioni contrattuali applicate in precedenza prevedessero la «capitalizzazione disgiunta»: ne deriva, quindi, una diversa periodicità della capitalizzazione degli interessi creditori e debitori. Pur tuttavia, poiché, in assenza di usi normativi contrari, le nominate condizioni contrattuali sono nulle, in base all’art. 1283 c.c., le condizioni indicate dalla disposizione della delibera CICR, circa la pari periodicità del conteggio degli interessi stessi, non possono essere confrontate con una valida disposizione anatocistica, contenuta nel contratto di conto corrente, da considerarsi tamquam non esset. L’unico raffronto possibile, in un contesto giuridico in cui le clausole anatocistiche pattuite nel passato siano da considerarsi nulle, potrebbe riguardare la capitalizzazione con eguale periodicità, da un lato, e la totale assenza di capitalizzazione (in esito all’accertata nullità), dall’altro. La delibera CICR non prende, però, in considerazione una tale giustapposizione. In proposito, l’art. 7 di tale delibera allude specificamente a delle vere e proprie «condizioni» e, dunque, a quanto le parti avessero puntualmente stabilito in punto di capitalizzazione. L’art. 2, secondo comma, subordina, per il futuro, la pratica anatocistica al fatto che nel conto corrente sia stabilita la medesima periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori. Appare evidente che il carattere deteriore delle «condizioni precedentemente applicate» si debba misurare sul piano della capitalizzazione e della sua cadenza. Tale raffronto sarebbe stato concretamente attuabile in assenza della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 25, terzo comma, dal momento che, in base alle norme bancarie uniformi del passato, veniva normalmente praticata la capitalizzazione annuale degli interessi creditori e la capitalizzazione trimestrale di quelli debitori.

Per contro, in mancanza di una clausola, valida, che preveda, per almeno una delle due tipologie di interesse (attivo o passivo) una capitalizzazione da attuarsi con una data frequenza, è impossibile

stabilire se il criterio della pari periodicità, di cui all’art. 2, secondo comma, della delibera, sia favorevole o sfavorevole per il correntista.

La condizione di inapplicabilità delle previsioni della delibera che sono basate sul raffronto tra le condizioni di capitalizzazione è insuperabile. Non si rinviene, infatti, alcuna soddisfacente regola che sia idonea ad assegnare una qualche consistenza di significato, ai fini della comparazione che l’art. 7 esige, alla clausola anatocistica nulla.

In tal senso, è da escludere, in particolare, che l’apprezzamento circa l’esistenza del peggioramento de quo, possa farsi dipendere dall’andamento del conto e assumersi che, a fronte dell’assenza di una valida previsione circa la capitalizzazione degli interessi debitori e creditori, tale peggioramento sussista ove il conto risulti in passivo, non sussistendo, per contro, se sia attivo. Tale impostazione (che si fonda sul rilievo per cui il transito da una condizione di mancata capitalizzazione a una condizione di capitalizzazione sia vantaggiosa per il cliente se allo stesso debbano essere accreditati interessi e sfavorevole se, contrariamente, gli si debbano addebitare) finisce per far dipendere il peggioramento delle condizioni contrattuali da una situazione meramente contingente, che potrebbe essere presente in un dato momento e mancare in un frangente successivo: ciò, oltre a contrastare evidentemente con la ratio dello stesso art. 7, che fissa un criterio univoco e astratto, dipendente dal solo tenore delle pattuizioni intercorse, finisce per veicolare esiti ben poco ragionevoli sul piano applicativo.

Se si reputa che il parametro assunto dalla delibera CICR, per valutare l’esistenza (o meno) del peggioramento delle condizioni contrattuali, sia costituito dalla capitalizzazione con una data periodicità, deve pure escludersi possa assumere rilievo la misura dei due tassi da applicarsi per gli interessi debitori e creditori. La valorizzazione di tale dato porterebbe, difatti, a concludere nel senso che, a fronte della capitalizzazione di cui all’art. 2, secondo comma, della delibera, sarebbe sempre necessaria una nuova pattuizione: considerando i tassi applicati, si dovrebbe ritenere costantemente peggiorativa, rispetto all’originaria nullità della clausola anatocistica, la previsione della capitalizzazione con eguale periodicità, giacché la misura (rectius, il tasso) degli interessi debitori applicati al correntista sarà sempre superiore a quella degli interessi creditori (con la conseguenza che rispetto alle condizioni preesistenti, il detto soggetto si troverebbe a dover corrispondere più interessi di quanti ne debba ricevere).

L’impossibilità di correlare la disciplina transitoria, di cui al prefato art. 7, al contratto di conto corrente contenente la clausola anatocistica nulla, implica che le parti potessero applicare al contratto una nuova disciplina della capitalizzazione solo addivenendo a una specifica pattuizione conforme all’art. 2 della delibera CICR: siffatta conclusione allinea la disciplina dei vecchi contratti contenti clausole anatocistiche colpite da nullità a quella dei contratti di conto corrente conclusi dopo l’entrata in vigore della delibera de qua. Tale operazione appare giustificata, se si tiene conto che la disciplina della capitalizzazione degli interessi che le parti intendono fissare non si innesti su altra valida pattuizione e non abbia, quindi, contenuto modificativo rispetto a una precedente regolamentazione pattizia.

In altri termini, rileva la prossimità e la sostanziale assimilabilità tra due fattispecie: quella della stipula di un contratto di conto corrente, che le parti intendano munire di una clausola anatocistica, e quella dell’inserzione di una tale clausola in un contratto vecchio, che ne sia privo (per la nullità della relativa pattuizione). In entrambi i casi è necessario che il correntista esprima la propria volontà circa l’introduzione, nel contratto, della clausola di capitalizzazione con pari periodicità, giacché sul punto non è previsto alcun automatismo, ma è rimesso all’autonomia delle parti decidere se il contratto debba produrre, alla detta condizione, interessi anatocistici.

Dopo aver affermato che, ai fini dell’art. 7 della delibera CICR del 9 febbraio 2000, assuma rilievo non già l’applicazione de facto delle condizioni anatocistiche pattuite in precedenza, ma la nullità che affligge le stesse, il criterio posto dai commi 2 e 3 dello stesso articolo (che presuppone la validità di tali pattuizioni e l’intervenuta modificazione delle stesse) risulta essere inapplicabile, con la conseguenza che per munire un contratto di conto corrente concluso prima dell’entrata in vigore dell’art. 25, secondo comma 2, D.lgs. n. 342/1999 dell’attitudine a produrre interessi anatocistici sia necessario addivenire a una nuova pattuizione avente ad oggetto la capitalizzazione degli interessi, nel rispetto dell’art. 2 della nominata delibera.

 

Il contratto di interest rate swap.

Col quarto motivo di ricorso, la Banca oppone la violazione degli artt. 21 TUF, 26 e 31 Reg. Consob n. 11522/1998, con riguardo all’inadempimento dell’Intermediario in ordine al contratto di interest rete swap, del 7 novembre 2006. Secondo la ricorrente, la Corte distrettuale, pur assumendo che il contratto mancasse dell’indicazione dei «tassi correlati», avrebbe dovuto ugualmente apprezzare altri elementi probatori, circa le conoscenze e l’esperienza dell’investitore, compensativi della dedotta carenza. Il giudice di secondo grado non avrebbe dovuto postulare che fosse necessario acquisire «prova piena» dell’adempimento dell’obbligo informativo da parte dell’Intermediario.

Il motivo è infondato. La Corte bresciana ha ampiamente argomentato quanto all’inadempimento della Banca al proprio obbligo di agire con diligenza, correttezza e trasparenza, obbligo che onerava la medesima quand’anche la controricorrente fosse da considerare alla stregua di un “operatore qualificato”. Il giudice del gravame, peraltro, lungi dal soffermarsi unicamente sulla mancata informazione fornita dall’Intermediario circa i «tassi correlati», ha evidenziato come le indicazioni date dalla Banca con riferimento all’operazione di swap risultassero carenti e come, inoltre, quest’ultima, pur conoscendo la situazione del proprio cliente, alla luce delle posizioni aperte da tempo, non avesse posto in atto una «valutazione sull’adeguatezza dei prodotti offerti, in relazione alla situazione finanziaria influenzata in modo decisivo dall’indebitamento verso la medesima banca».

Di talché, la Corte territoriale non ha omesso di considerare la dichiarazione autoreferenziale della controricorrente di essere «operatori qualificati»: ha, invece, correttamente valorizzato la complessiva condotta dell’Intermediario, allo scopo di verificare se questo avesse agito nel rispetto dei nominati obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza. In tal guisa, è, infatti, da considerare che l’art. 31, primo comma, Reg. Consob n. 11522/1998, non escluda che agli operatori qualificati (tra cui è ricompresa «ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante») sia applicabile l’art. 26, che, alla lett. e), fa obbligo all’Intermediario di acquisire «una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire».

L’accertamento svolto sul punto dal giudice bresciano, in quanto profilo strettamente fattuale, si sottrae al sindacato di legittimità.

 

Il ricorso incidentale.  

Il primo motivo denuncia la violazione dell’art. 1284 c.c., relativamente agli interessi ultralegali dovuti sui conti correnti, per il periodo successivo al 20 giugno 2005. I contratti de quibus, essendo privi della sottoscrizione della Banca, non potevano prevedere interessi eccedenti il saggio legale, in quanto l’art. 1284 esige la sottoscrizione da parte di entrambe i soggetti della pattuizione degli interessi ultralegali.

La censura va disattesa. L’art. 1284 c.c. non viene in questione, laddove si abbia riguardo a contratti bancari, i quali sono integralmente regolamentati, per quanto attiene alla forma, dall’art. 117 TUB (sempre che, beninteso, tali contratti siano stati stipulati nel periodo di vigenza di tale norma). Ne discende che, con riferimento a tali contratti, debba essere fatta applicazione del principio secondo cui l’omessa sottoscrizione del documento da parte dell’Istituto di credito non determini la nullità del contratto per difetto della forma scritta, essendo il requisito formale posto a garanzia della più ampia conoscenza, da parte del cliente, del contratto predisposto dalla Banca, la cui mancata sottoscrizione è dunque priva di rilievo, in presenza di comportamenti concludenti dell’Istituto di credito, idonei a dimostrare la volontà di avvalersi di quel contratto[11]. A tale regola si è conformata la Corte d’Appello di Brescia, sicché la sentenza impugnata è immune dalla censura svolta.

Il secondo mezzo di ricorso oppone la violazione dell’art. 1283 c.c. e la falsa applicazione dell’art. 6 delibera CICR 9 febbraio 2000. In particolare, la censura investe l’affermazione, contenuta nella pronuncia impugnata, secondo cui la pattuizione anatocistica fosse stata specificamente approvata: circostanza non veritiera, dal momento che la sottoscrizione sui contratti era stata apposta avendo riguardo a più clausole (alcune delle quali aventi natura vessatoria), oggetto di approvazione cumulativa.

Il motivo è infondato. La Corte bresciana ha evidenziato che la clausola attinente alla capitalizzazione fosse stata indicata con il numero d’ordine e con il richiamo a quanto ne costituiva oggetto. Secondo la giurisprudenza di legittimità si deve negare la legittimità di un mero richiamo cumulativo, a clausole vessatorie e non, ma soltanto se questo si esaurisca nella mera indicazione del numero e non anche, benché sommariamente, del loro contenuto[12]. La conclusione cui è pervenuta la Corte distrettuale è quindi corretta.

Col terzo motivo si lamenta la violazione degli artt. 2697, secondo comma (per l’inversione dell’onere della prova, in relazione agli elementi costitutivi dell’eccezione di prescrizione della Banca), 2727 (in relazione alla ritenuta insussistenza degli affidamenti), e 1194 c.c. (con riguardo all’affermata natura di «pagamenti» dei versamenti effettuati sui conti per cui è causa). Parte ricorrente incidentale assume che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, fosse la Banca a dover: a) provare la natura solutoria dei pagamenti, ai fini della prescrizione del diritto di ripetizione, e, quindi, a dover dare dimostrazione dell’assenza di un contratto di apertura di credito; b) dimostrare che le rimesse eseguite dovessero presumersi ripristinatorie della provvista, in assenza di altri elementi; c) fornire precisa indicazione delle rimesse solutorie, il cui indebito assumeva prescritto; d) provare che il credito verso il correntista diventasse certo, liquido ed esigibile per effetto del recesso della medesima dal contratto.

Nessuna delle rassegnate censure è meritevole di accoglimento. Quanto alla prima, occorre osservare che è colui che agisce in ripetizione a dover comprovare l’apertura di credito concessagli, poiché questa evenienza integra un fatto idoneo a incidere sulla decorrenza dell’eccepita prescrizione. Difatti, la rimessa del correntista, che avrebbe natura solutoria in assenza di un’apertura di credito, potrà assumere, in presenza di quest’ultima, natura ripristinatoria[13]. Il contratto di apertura di credito si mostra, pertanto, idoneo a escludere che la prescrizione del diritto alla ripetizione della somma oggetto della rimessa decorra dal momento dell’attuato versamento: in base alla regola generale posta dall’art. 2697 c.c. sarà il correntista che intenda contrastare l’eccezione di prescrizione (avendo proprio riguardo al contestato suo decorso) a essere onerato di provare l’esistenza del detto contratto. Il principio per cui, eccepita dalla Banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, sia onere del cliente comprovare l’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata, è stato reiteratamente affermato in seno alla giurisprudenza di legittimità[14].

Non è, del resto, corretto ritenere che i versamenti eseguiti sul conto corrente abbiano normalmente funzione ripristinatoria della provvista: all’opposto, se il conto non sia collegato a un’apertura di credito, le rimesse eseguite in presenza di un passivo sono da riferirsi a un conto scoperto e risultano, consequenzialmente, di natura solutoria.

Sulle modalità con cui formulare l’eccezione di prescrizione soccorre la recente pronuncia delle Sezioni Unite, secondo cui l’onere di allegazione gravante sull’Istituto di credito, che voglia opporre l’eccezione de qua al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, sia soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l’indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte[15].

Da ultimo, non può condividersi quanto dedotto con riguardo alla decorrenza della prescrizione del diritto di ripetizione: invero, l’affermazione del ricorrente incidentale contrasta con il principio per cui la prescrizione decorra, per le rimesse solutorie, dal momento in cui sia attuato il pagamento[16].

Non è nemmeno corretto l’assunto secondo cui il disposto dell’art. 1194 c.c. non sarebbe mai operante all’interno del rapporto di conto corrente: il criterio posto da tale norma trova sicura applicazione se al conto acceda un’apertura di credito, ex art. 1842 c.c., ove il correntista abbia effettuato versamenti su conto scoperto, destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento, ovvero su conto in passivo a cui non acceda l’apertura di credito[17].

Col quarto motivo è lamentato un vizio di extrapetizione, ex art. 112 c.p.c., e la nullità della sentenza, in relazione alla detrazione degli accrediti effettuati dalla Banca sui conti correnti in esecuzione dei contratti di swap risolti per inadempimento. È rilevato che la Corte di merito non avrebbe potuto procedere al detto storno in assenza di una specifica domanda.

La doglianza è inammissibile. La critica concerne la statuizione con cui la Corte bresciana, nel dichiarare risolti per inadempimento i contratti di interest rate swap, ha riconosciuto il diritto delle ricorrenti incidentali alla restituzione delle somme loro addebitate sine titulo in esecuzione dei due contratti, ma al netto degli importi dagli stessi ricevuti. La pronuncia ha riformato la sentenza di primo grado in punto di risoluzione, ma non nella parte relativa al regolamento delle spettanze pecuniarie (prima accordate a titolo risarcitorio e poi di ripetizione di indebito), in quanto, evidentemente, detto regolamento risultava essere conforme a quello adottato dal Tribunale in chiave risarcitoria.

Poiché è stato il Tribunale ad attuare la compensazione, era necessario che parte ricorrente incidentale chiarisse come avesse censurato, in appello, detta statuizione. Indicazione, invero, assente.

In conclusione, vanno respinti sia il ricorso principale che quello incidentale.

 

 

Qui il testo dell’ordinanza.


[1] Sull’onere della banca, Cass. Civ., Sez. I, 18 settembre 2014, n. 19696, con nota di E. Bruno, Nulla la clausola che individua per relationem il saggio di interesse debitorio, in Diritto & Giustizia, fasc. 1, 2014, 1; Cass. Civ., Sez. I, 20 aprile 2016, n. 7972, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. VI, 25 maggio 2017, n. 13258, in dejure.it. Sull’onere del correntista, Cass. Civ., Sez. I, 7 maggio 2015, n. 9201, con nota di F. Greco, Rapporti bancari ed onere della prova: il punto della Corte di Cassazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2016, 1257; Cass. Civ., Sez. I, 13 ottobre 2016, n. 20693, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. VI, 23 ottobre 2017, n. 24948, in dejure.it.

[2] Per l’ipotesi di contrapposte domande, di pagamento e di accertamento negativo, Cass. Civ., Sez. III, 16 giugno 2005, n. 12963, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3374, in dejure.it. Con specifico riguardo al caso in cui il correntista agisca in giudizio, chiedendo di rideterminarsi il saldo del conto e la ripetizione degli importi da lui indebitamente versati, mentre la Banca spieghi domanda riconvenzionale per la corresponsione degli importi di cui si assuma creditrice, Cass. Civ., Sez. I, 7 maggio 2015, n. 9201.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 2 maggio 2019, n. 11543, con nota di R. Bencini, Produzione incompleta degli estratti di conto corrente: alla ricerca del saldo attendibile, in Diritto & Giustizia, fasc. 79, 2019, 5; Cass. Civ., Sez. I, 4 aprile 2019, n. 9526, con nota di C. Trapuzzano, Ricostruzione rapporti di conto corrente: la mancanza di estratti non implica necessariamente l’accertamento negativo del credito, in Ilprocessocivile.it, 8 luglio 2019.

[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 1 giugno 2018, n. 14074, con nota di R. Bencini, Ammissibile la CTU anche se gli estratti di conto corrente sono incompleti, in Diritto & Giustizia, fasc. 97, 2018, 11; Cass. Civ., Sez. I, 15 marzo 2016, n. 5091, con nota di F. Greco, Rapporti bancari ed onere della prova: il punto della Corte di Cassazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2016, 1257; Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2018, n. 31187, in dejure.it.

[5] Il difetto di autosufficienza non consente di affermare l’eventuale erroneità insita nell’operato del CTU, che sarebbe, poi, stato trasfuso nella decisione impugnata.

[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 21 ottobre 2019, n. 26769, già commentata in questa Rivista, con nota di M. Chironi, Anatocismo: necessità della specifica approvazione della clientela dell’adeguamento alla delibera CICR, 9 novembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/11/08/anatocismo-necessita-della-specifica-approvazione-della-clientela-delladeguamento-alla-delibera-circ/; Cass. Civ., Sez. I, 21 ottobre 2019, n. 26779, in dejure.it.

[7] V. Corte Cost., 17 ottobre 2000, n. 425, con nota di G. M. Santucci, Riflessioni sulla nuova derogabilità del divieto di anatocismo., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 2, 2001, 179.

[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 17 dicembre 2004, n. 23506, in dejure.it.

[9] Non potrebbe sostenersi che un adeguamento dei contratti contenenti le disposizioni vietate fosse incompatibile con lo scenario consegnato dalla richiamata pronuncia della Corte Costituzionale: il traghettamento dei contratti contenenti le disposizioni nulle verso la nuova disciplina, introdotta dall’art. 25, secondo comma, (incentrata sulla pari periodicità nella contabilizzazione degli interessi sia debitori che creditori) trovava una sicura giustificazione, consentendo di superare, per il futuro, la condizione di patologia che affliggeva le clausole relative alla capitalizzazione.

[10] È, quindi, alla nullità delle clausole anatocistiche che bisogna guardare quanto si prendono in considerazione le disposizioni transitorie di cui all’art. 7 della delibera. È, al contrario, incongruo ritenere che il CICR, con la disposizione in esame, abbia inteso far riferimento alla mera applicazione delle predette clausole, indipendentemente dalla validità ed efficacia delle medesime. Una tale lettura del testo normativo è priva di giustificazione sul piano logico; difatti, l’Autorità emanatrice del provvedimento non aveva alcuna necessità di dissociare il regime giuridico della clausola anatocistica dalla applicazione che le parti ne avessero fatto in concreto, perché, come più volte osservato, la delibera venne a esistenza quando le clausole in questione erano state oggetto di sanatoria, onde l’atto si situava, storicamente, in una cornice normativa in cui la capitalizzazione posta in essere nel passato era da considerarsi ancora legittima. In altri termini, la scelta di conferire rilievo al dato dell’applicazione in facto della clausola, siccome scisso dalla condizione d’invalidità in iure che la connota, poteva trovare una sua motivazione all’indomani della pronuncia di incostituzionalità, ma poiché la delibera è anteriore rispetto a tale momento la soluzione interpretativa suggerita dalla banca ricorrente appare priva di ragionevole fondamento. L’esegesi proposta finisce per conferire rilevanza a un dato (l’esecuzione della disposizione negoziale nulla) che è normalmente (salve le note eccezioni; si pensi, per esempio, agli artt. 590, 799, 2126 c.c.), sprovvisto di rilevanza giuridica e che, nella specie, in quanto confliggente col principio di natura generale per cui la pattuizione nulla è priva di ogni efficacia, la delibera del CICR non avrebbe potuto nemmeno autonomamente introdurre.

[11] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 18 giugno 2018, n. 16070, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 6 giugno 2018, n. 14646, in dejure.it.

[12] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 17939, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 11 novembre 2015, n. 22984, con nota di S. Calvetti, Appalti pubblici: la clausola contrattuale che prevede il divieto di cessione del credito è valida ed opponibile al cessionario, in Diritto & Giustizia, fasc. 40, 2015, 151.

[13] Ciò accadrà, precisamente, nei casi in cui tale rimessa ripiani l’esposizione maturata nel limite dell’affidamento, operando, quindi, su di un conto «passivo», e non «scoperto».

[14] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 30 gennaio 2019, n. 2660, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 30 ottobre 2018, n. 27704, con nota di R. Bencini, A chi spetta provare l’affidamento in conto corrente?, in Diritto & Giustizia, fasc.192, 2018, 7.

[15] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 13 giugno 2019, n. 15895, già annotata in questa Rivista, con commento di M. Chironi, Le Sezioni Unite sull’eccezione generica di prescrizione delle rimesse solutorie, 17 giugno 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/06/17/le-sezioni-unite-sulleccezione-generica-di-prescrizione-delle-rimesse-solutorie/.

[16] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418, con nota di F. Greco, Anatocismo bancario e prescrizione: le Sezioni Unite e la difficile applicabilità del decreto mille proroghe. Continua il match tra correntisti e banche, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2011, 810; Cass. Civ., Sez. I, 26 settembre 2019, n. 24051, già commentata in questa Rivista, con nota di A. Zurlo, Azione di accertamento negativo, riparto dell’onere della prova e prescrizione, 23 ottobre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/10/23/azione-di-accertamento-negativo-riparto-dellonere-della-prova-e-prescrizione/.

[17] V. Cass. Civ., Sez. I, 26 maggio 2016, n. 10941, in dejure.it.

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