Nullità “antitrust” delle fideiussioni omnibus: il periodo “di sospetto” e la specificità della garanzia possono esserne elementi ostativi.



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Commento a Trib. Forlì, 4 giugno 2020.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

La complessa pronuncia del Tribunale di Forlì in oggetto, oltre che per una interessante puntuazione della giurisprudenza (di merito e di legittimità) sulla verifica dell’usurarietà dei tassi, rideterminazione del saldo di conto corrente e indebito bancario, presenta profili di indubbio rilievo per due principi espressi in tema di nullità (parziale) della fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust; segnatamente, a giudizio del giudice forlivese, le garanzie stipulate successivamente al provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005 sono fuori dal periodo “di sospetto” e, del pari, le fideiussioni specifiche non possono considerarsi sussumibili all’interno del perimetro operativo di quest’ultimo.

 

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Le ragioni di fatto.

Una società a responsabilità limitata e i suoi garanti convenivano, innanzi al Tribunale di Forlì, il proprio Istituto di credito, al fine di ottenere l’accoglimento delle proprie domande e l’accertamento del corretto saldo dei rapporti contrattuali intrattenuti con quest’ultimo, segnatamente un contratto di finanziamento chirografario e uno di conto corrente misto, affidato con contratto di apertura di credito, al netto degli addebiti illegittimi applicati al cliente e con conseguente condanna alla ripetizione delle somme illegittimamente versate. Nel merito, gli attori offrivano in comunicazione due consulenze econometriche e, più nello specifico, con riferimento: 1) al contratto di finanziamento, lamentavano l’applicazione, durante il rapporto, di interessi superiori al tasso soglia fissato in materia di usura (anche tenuto conto della commissione di estinzione anticipata), nonché l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto, con conseguente necessità di ricalcolo del saldo e applicazione del tasso sostituivo BOT, ex art. 117 T.U.B.; 2) al conto corrente affidato, eccepivano l’applicazione di interessi in violazione della disciplina antiusura e dell’anatocismo bancario, nonché l’illegittima applicazione delle valute e della commissione di massimo scoperto.

Parte attrice deduceva, inoltre, di aver richiesto alla Banca, prima dell’instaurazione del giudizio, con lettera raccomandata A/R, copia della documentazione contrattuale, ai sensi dell’art. 119 TUB, in particolare, del piano di ammortamento, con riferimento al contratto di finanziamento, e dei contratti di apertura di conto corrente e di apertura di credito, nonché di tutti gli estratti conto (dall’apertura) e lettere di fideiussione.

Con precipuo riferimento ai contratti di fideiussione, parte attrice deduceva la possibilità per i garanti di esperire nei confronti della Banca l’exceptio doli. Da ultimo, domandava la condanna della convenuta al risarcimento dei danni subiti a seguito degli illegittimi addebiti, causanti l’impossibilità di disporre di maggiori e ulteriori risorse finanziarie, da destinare all’attività di impresa.  

Con comparsa di costituzione e risposta si costituiva l’Istituto di credito, che contestava e respingeva il contenuto dell’atto di citazione, sostenendo di aver legittimamente operato nei rapporti con il cliente e di aver correttamente applicato la normativa in materia di usura e di anatocismo bancario. Evidenziava, inoltre, la natura di contratto di fideiussione “a prima richiesta” in relazione alla posizione dei garanti – attori.

Parte convenuta offriva in comunicazione la documentazione contrattuale relativa al contratto di conto corrente affidato e alle lettere di fideiussione rilasciate a garanzia dell’adempimento del debitore principale e proponeva domanda riconvenzionale, volta all’accertamento e alla condanna degli attori al pagamento dei saldi debitori dei rapporti bancari oggetto del presente giudizio, unitamente ad altro contratto di finanziamento chirografario (con documentazione contrattuale versata in atti), compresivi anche delle rate di due finanziamenti in scadenza in corso di causa e degli interessi di mora nel frattempo maturati e maturandi (avendo già provveduto alle relative messe in mora, come comprovato dalla relativa documentazione in atti).

Ciò dedotto, la Banca convenuta domandava la reiezione delle domande attoree, in quanto infondate, e l’accoglimento della domanda riconvenzionale di condanna degli attori in solido; in subordine, si chiedeva la compensazione dei crediti accertati in favore degli attori con i maggiori crediti reclamati dall’Istituto medesimo.

 

La decisione del Tribunale.

A giudizio del Tribunale forlivese, le domande attoree proposte sono infondate e devono, consequenzialmente, essere rigettate. Per contro, è fondata la domanda riconvenzionale, formulata dalla Banca, di pagamento del complessivo saldo debitorio a carico del cliente (riassunta nei soli confronti dei garanti a seguito dell’interruzione del giudizio per l’intervenuto fallimento della società debitrice principale).

 

Il riparto dell’onere della prova in materia di contratti bancari.

In via preliminare, il giudice evidenzia come, a seconda che l’iniziativa giudiziaria sia stata presa dalla Banca o dal cliente, l’onere della prova sia destinato a ripartirsi in maniera diversa tra le parti. In tal guisa, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, il regime dell’onere probatorio non risulta modificato neanche laddove venga proposta una domanda di mero accertamento negativo del credito di controparte, dal momento che l’onere de quo, gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intenda far valere in giudizio un diritto (ovvero su chi eccepisca la modifica o l’estinzione del diritto altrui), non subisce deroga neppure nel caso in cui abbia a oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude, né, tantomeno, inverte il relativo onere (gravando questo pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo)[1].

Nei giudizi promossi dal cliente (correntista o mutuatario) per far valere la nullità di clausole contrattuali o l’illegittimità degli addebiti in conto corrente, in vista della ripetizione di somme richieste dalla banca in applicazione delle clausole nulle o, comunque, in forza di prassi illegittime, grava sull’attore l’onere di allegare, in maniera specifica, i fatti fondativi della domanda e, in secondo luogo, quello di fornire la relativa prova. Difatti, in ossequio alle regole generali ex art. 2697 c.c., in caso di ripetizione di indebito incombe sulla parte attrice l’onere di fornire la prova non solo dell’avvenuto pagamento, ma anche della mancanza di causa debendi, ovvero del successivo venir meno di questa[2]. Di talché, il correntista, che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive assumendo che queste siano il portato dell’applicazione di interessi usurari o di clausole unilateralmente imposte dalla banca (a seguito di illegittimo esercizio di ius variandi), ovvero dell’addebito di spese, commissioni o altre voci non dovute, ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici, sin dalla data di avvio del rapporto. Non può invocarsi, in senso contrario, con valore esimente, una qualche difficoltà del correntista (e/o mutuatario) di disporre della documentazione relativa ai contratti sottoscritti e, nello specifico, alle movimentazioni e annotazioni effettuate in conto corrente. Invero, il titolare di un rapporto di conto corrente (o di mutuo), quale parte contraente, non può non avere la disponibilità del documento contrattuale, anche alla luce delle previsioni di cui all’art. 117 TUB, nonché in forza di quanto specificamente previsto dal successivo art. 119, ultimo comma, TUB, ove si prevede che “il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno il diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”. Ai sensi del mutuato quarto comma, il cliente gode di un diritto soggettivo autonomo, che trova fondamento nei doveri di solidarietà e negli obblighi di comportamento secondo buona fede nell’esecuzione del rapporto, da interpretare, alla luce dell’art. 1375 c.c., nel senso di ottenere la documentazione inerente a tutte le operazioni del periodo a cui il richiedente sia in concreto interessato.

La Banca, sì come ogni altro imprenditore commerciale, è soggetta alla disciplina prevista dal codice civile per l’imprenditore commerciale e, nello specifico, a quella della conservazione delle scritture contabili, ai sensi dell’art. 2220 c.c. Peraltro, il termine decennale obbligatorio di conservazione dei documenti è specificamente confermato dalla normativa settoriale, in quanto lo stesso quarto comma dell’art. 119 TUB fa espressamente riferimento solo al diritto del cliente di ottenere “copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”.

In questo contesto, il cliente – attore, avendo uno specifico strumento (stragiudiziale) per procurarsi la documentazione relativa alle operazioni poste in essere nell’ambito dei rapporti intrattenuti con la banca, può avvalersi, in sede giudiziale, dell’ordine di esibizione documentale, di cui all’art. 210 c.p.c., in quanto deduca e dimostri di essersi tempestivamente attivato per ottenere, ex art. 119 TUB, la consegna della documentazione bancaria necessaria per gli accertamenti richiesti e di non aver ottenuto un fattivo riscontro.

Del pari, nei giudizi promossi dalla Banca, l’orientamento in seno alla giurisprudenza di legittimità può considerarsi pressoché consolidato, con riferimento agli oneri probatori gravanti relativi tanto alla fase monitoria, quanto al successivo giudizio contenzioso di opposizione, nonché a ogni domanda di pagamento del saldo debitorio proposta a carico del cliente. Se, infatti, l’art. 50 TUB prevede per tutti gli Istituti di credito un particolare privilegio probatorio (per cui accanto al titolo negoziale sia sufficiente la produzione de “l’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido”), ciò non è valevole nella successiva fase di opposizione a decreto ingiuntivo: proposta dal correntista (o dal garante comunque coobbligato), l’opposizione, essendo la Banca attrice in senso sostanziale, a fronte delle contestazioni di nullità delle clausole negoziali da parte dell’opponente, è proprio quest’ultima a dover comprovare puntualmente il credito vantato in sede monitoria, per il tramite della produzione in giudizio di tutti gli estratti conto, sin dalla data di inizio del rapporto.

A tal proposito, si ricorda l’impostazione giurisprudenziale per cui “qualora venga eccepita la nullità di alcune clausole contrattuali, è necessario rideterminare il saldo finale del conto, mediante la ricostruzione dell’intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dall’apertura del medesimo, che la banca, quale attore in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ha l’onere di produrre, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio[3]. Tale principio è senza dubbio valevole anche nel caso in cui, nell’ambito di un giudizio ordinario di cognizione, introdotto in prevenzione dal cliente con atto di citazione, la Banca proponga domanda riconvenzionale di condanna al pagamento: la rideterminazione del saldo deve avvenire, quindi, attraverso i relativi estratti conto, a partire dalla data di apertura del conto corrente, ovverosia effettuando l’integrale ricostruzione del dare – avere, “sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate, inutilizzabili, invece, rivelandosi, a tal fine, criteri presuntivi od approssimativi[4]

Conseguentemente, in caso di mancata integrale e continuativa produzione degli estratti conto, dalla data di insorgenza del rapporto contrattuale, la domanda di pagamento formulata dalla Banca dovrà essere rigettata, non potendo addivenirsi alla verifica della giustificazione contabile del saldo richiesto e alla sua depurazione dagli interessi e dagli altri addebiti illegittimi eventualmente posti in essere. Inoltre, la Banca non potrà sottrarsi all’assolvimento dell’onere probatorio de quo, invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre i dieci anni, atteso che non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile, previsto dall’art. 2220 c.c. e dall’art. 119, quarto comma, TUB, con quello, invero al più contiguo, di prova del proprio credito[5]. Parimenti inapplicabile sarà il potere equitativo, rimesso al giudice, dall’art. 1226 c.c., che costituisce norma eccezionale, presupponente la prova dell’esistenza del danno che non sia possibile (per causa non imputabile alla parte) determinare nel suo preciso ammontare e che, appunto, si riferisce solo ai giudizi di liquidazione del danno, non essendone consentita un’estensione analogica a quelli per la quantificazione del corrispettivo di obbligazioni contrattuali.

Sul problema dell’incompleta produzione degli estratti conto, il giudice forlivese rileva come la Corte di Cassazione abbia recentemente affermato che se sia la Banca ad agire per il pagamento di un proprio credito, derivante da un conto corrente, questa abbia l’onere di produrre tutti gli estratti conto del rapporto, dall’origine fino alla conclusione, e, ove effettui una produzione parziale, il primo saldo documentato debba essere azzerato, non essendo stato adempiuto l’onere di documentare i rapporti precedenti[6]. Nei contratti di mutuo, oltre alla produzione del contratto, deve essere fornita, altresì, la prova dell’erogazione delle somme.

È premura del Tribunale precisare che, sempre con riferimento alla pretesa creditoria della Banca nei confronti dei clienti, fatta valere in via riconvenzionale, lo stesso Istituto, proponendo un’autonoma domanda, assuma la veste di attore in senso sostanziale, sul quale grava l’onere di provare il proprio credito tramite la produzione dei contratti di apertura dei rapporti bancari (nel caso di specie, prodotti con la comparsa di costituzione in giudizio) e della relativa serie continua e progressiva degli estratti conto, al fine di dimostrare il credito vantato e in vista di una (eventuale) ricostruzione del corretto saldo dare – avere, volta all’applicazione di tassi d’interesse, commissioni e spese legittimamente dovuti, in base ai dati contabili delle operazioni poste in essere e ivi registrate.

Nel caso di specie, è stata prodotta in atti la necessaria documentazione contrattuale, che consente di procedere con l’analisi e la valutazione delle domande e delle eccezioni proposte dalle parti. 

 

L’irrilevanza della penale di estinzione anticipata ai fini dell’usura.

Priva di fondamento è la doglianza formulata da parte attrice in termini di usurarietà del tasso d’interesse originariamente pattuito (sebbene supportata da una consulenza tecnica di parte), in quanto basata su di un assunto non condivisibile, ovverosia la necessità di ricomprendere, nel calcolo del tasso effettivo globale, la commissione per l’estinzione anticipata del contratto, per volontà del mutuatario.

A tal proposito, il Tribunale ritiene opportuno precisare che l’art. 2, quarto comma, l. n. 108/1996 (dopo la novella introdotta dall’art. 8, quinto comma, lett. d., D.L. n. 70/2011) preveda che il tasso soglia usura risulti formato dal tasso medio, risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, a cui si deve aggiungere un margine di ulteriori quattro punti percentuali (e che, in ogni caso, la differenza tra il limite e il tasso medio non possa essere superiore a otto punti percentuali).

Diversamente per quanto concerne i rapporti pattuiti anteriormente all’innovazione del D.L. n. 70/2011, il tasso soglia deve essere determinato aumentando il TEGM del 50%.

L’attuale art. 644, quarto comma, c.p. stabilisce, inoltre, che per la determinazione del tasso di interesse usurario si debba tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito. Ai fini dell’individuazione del tasso soglia è, inoltre, previsto l’intervento della Banca d’Italia, che deve fornire le indicazioni alle banche e agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi (TEGM)[7].

Ciò premesso, il giudice ritiene di aderire, senza soluzione di continuità, all’orientamento della giurisprudenza (anche di merito), per cui, ai fini della verifica in tema di usura, sia opportuno utilizzare la formula di calcolo elaborata nell’ambito delle Istruzioni della Banca d’Italia per il calcolo del TEG. Del pari, ritiene di aderire a quell’orientamento, allo stato maggioritario, in base al quale la penale pattuita tra le parti in caso di estinzione anticipata del mutuo per rimborso totale del capitale mutuato rappresenti un onere contrattuale che non possa ritenersi rilevante ai fini del computo del tasso effettivo globale pattuito e, dunque, ai fini della verifica dell’usurarietà originaria del tasso di interesse.

In tal senso, si osserva la frequenza nella prassi bancaria dell’inserimento, nelle condizioni economiche di contratto, di commissioni o penali per l’estinzione anticipata del rapporto, in caso di recesso unilaterale dell’uno o dell’altro contraente. La penale per l’estinzione anticipata del finanziamento costituisce una remunerazione del capitale, che si sostituisce a ogni altra forma d’interesse, ed è legata alla facoltà di rimborso anticipato totale o parziale del mutuo, quindi, all’evenienza della risoluzione anticipata del rapporto.

Tale clausola (nel caso di specie pari al “1% sul capitale anticipatamente restituito”) integra una vera e propria clausola penale di estinzione anticipata, per il diritto di recedere unilateralmente dal contratto e riguarda un accadimento del tutto eventuale. Il recesso dal rapporto obbligatorio in essere tra le parti, infatti, rappresenta una fase meramente eventuale, non fisiologica dell’esecuzione del contratto, e, in particolare, è legata unicamente alla volontà unilaterale del soggetto recedente dal contratto.

Ciò premesso, la penale per l’estinzione anticipata non integra certamente un compenso legato al finanziamento, di natura corrispettiva, e, trattandosi di onere destinato a trovare applicazione in via alternativa, mai cumulativa, con le clausole di pattuizione dei tassi d’interesse applicabili al rapporto (come sostenuto da parte attrice), è logicamente impossibile che il mutuatario possa essere tenuto alla contestuale corresponsione degli interessi corrispettivi e degli oneri di estinzione anticipata del contratto di finanziamento.

In senso evidentemente avvalorativo si pongono le disposizioni dettate da Banca d’Italia nell’ambito delle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi – agosto 2009”, in cui vengono forniti i criteri per il calcolo del TEG, che deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito e sostenute dal cliente; segnatamente, “(…) Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali, e quindi non vanno aggiunte alle spese di chiusura della pratica (…)”. Conformemente a quanto osservato, ai fini della disciplina sull’usura, il costo  economico della penale di estinzione anticipata del finanziamento, rientrando  tra  gli  oneri  eventuali (la  cui  applicazione, quindi,  non  è  automatica,  bensì  dipendente  dal verificarsi, solo eventuale,  dell’esercizio  da  parte di uno dei contraenti della facoltà di rimborsare il capitale in anticipo rispetto al termine pattuito nel contratto) non assume rilevanza al fine della verifica dell’usurarietà originaria dei tassi, assumendo, per contro, rilievo economico unicamente qualora si verifichino i presupposti concreti per la sua applicazione[8].

In conclusione, nel caso di specie, il contratto di finanziamento chirografario contiene pattuizioni relative tanto agli interessi corrispettivi (segnatamente, tasso d’interesse variabile nominale annuo, pari, al momento della conclusione del contratto, al 8,092%), quanto a quelli moratori (ovvero, tasso nominale annuo maggiorato di due punti percentuali), ambedue conformi alla normativa vigente (tenuto conto della corretta categoria omogenea di operazioni applicabili e del relativo trimestre di rilevazione dei tassi da parte della Banca d’Italia), non dovendosi, come argomentato, tenere conto della commissione per estinzione anticipata, che è un costo eventuale, al più sopravveniente nel corso del rapporto e, in quanto tale, estraneo all’atto dell’originaria pattuizione su cui occorre verificare l’usura.

 

Indeterminatezza dell’oggetto del contratto di finanziamento.

Il giudice forlivese giudica parimenti infondata la doglianza relativa all’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di finanziamento, superata dalla stessa documentazione contrattuale presente in atti. In particolare, si evidenzia come, in linea con l’orientamento di parte della giurisprudenza di merito, la mancata concreta allegazione del piano di ammortamento al contratto di mutuo non possa comportare di per sé l’indeterminatezza della pattuizione relativa agli interessi a carico del mutuatario, quale corrispettivo per l’ottenimento della somma mutuata, non costituendo tale documento un requisito essenziale e imprescindibile, ai fini della prova scritta ad substantiam richiesta per i contratti bancari.

La giurisprudenza di legittimità ha già avuto occasione di evidenziare che “in tema di contratto di mutuo, affinché una clausola di determinazione degli interessi corrispettivi sulle rate di ammortamento scadute sia validamente stipulata ai sensi dell’art. 1346 c.c., [sia] sufficiente che la stessa – nel regime anteriore all’entrata in vigore della legge n. 154 del 1992 – contenga un richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, purché obiettivamente individuabili, funzionali alla concreta determinazione del saggio di interesse. A tal fine occorre che quest’ultimo sia desumibile dal contratto con l’ordinaria diligenza, senza alcun margine di incertezza o di discrezionalità in capo all’istituto mutuante, non rilevando la difficoltà del calcolo necessario per pervenire al risultato finale, né la perizia richiesta per la sua esecuzione[9].

Nel caso di specie, il finanziamento concesso alla s.r.l. prevedeva contrattualmente tra le condizioni economiche, per un verso, una durata di mesi sessanta dall’erogazione del finanziamento e, per altro, il pagamento in base a un piano di rimborso in venti rate trimestrali posticipate, con un sistema di ammortamento a rate costanti secondo il meccanismo del sistema alla francese. Tali modalità di calcolo dello sviluppo dell’ammortamento del piano di rimborso, espressamente pattuite all’art. 3 del regolamento contrattuale, rendono quantomeno determinabile con certezza l’oggetto del contratto, unitamente all’espressa pattuizione di un tasso d’interesse variabile “euribor a tre mesi, base 360”, di cui all’art. 4. Siffatte pattuizioni contrattuali sono pienamente valide.

Difatti:

  • da un lato, alla determinatezza della pattuizione degli interessi non osta che il tasso convenuto sia variabile, purché, come nella specie, sia puntualmente individuato con riferimento a parametri fissati su scala nazionale alla stregua di accordi interbancari, non essendo sufficienti generici riferimenti, dai quali non emerga con chiarezza quale previsione le parti abbiano inteso richiamare con la loro pattuizione[10]. Conseguentemente, è da considerare legittimo un contratto di finanziamento, debitamente sottoscritto dal cliente, contenente in relazione alla determinazione degli interessi d’interesse il rinvio a un sistema di rilevazione esterno, quale è l’euribor individuato nelle componenti essenziali.
  • dall’altro, non si ritiene che il metodo di ammortamento c.d. “alla francese” (caratterizzato dal fatto che gli interessi dovuti sull’intero finanziamento vengono ripartiti nel numero delle rate previste e che la quota di interessi in ciascuna rata è calcolata sul capitale ancora da rimborsare, per il periodo di riferimento della rata e che, inoltre, la quota di interessi, a parità dell’importo complessivo della rata, risulta decrescente nel tempo mentre, con meccanismo inverso, cresce la quota capitale) possa comportare di per sé un’assoluta incertezza nella determinazione del tasso d’interesse ultralegale, a fronte di una specifica pattuizione contrattuale tra le parti che sancisca le concrete modalità di determinazione del tasso d’interesse da applicare per ciascuna rata in scadenza[11].

 

La rideterminazione del saldo. 

La valutazione di infondatezza investe anche le doglianze attoree formulate in relazione al conto corrente, chiuso a seguito della revoca comunicata dalla Banca, con lettera raccomandata.

In primo luogo, quanto alla pretesa usurarietà dei tassi di interesse pattuiti, si rileva che parte attrice nei propri scritti difensivi e nella consulenza tecnica pare far riferimento non già all’usura originaria, bensì al fenomeno dell’usura c.d. sopravvenuta. In ogni caso, è d’uopo evidenziare che con riferimento alla data dell’originaria pattuizione o alla data delle successive nuove pattuizioni dei tassi sottoscritte dalle parti, il tasso d’interesse debitorio fosse sempre al di sotto del tasso soglia calcolato, avuto riguardo alla categoria omogenea di riferimento[12].

Nel condividere l’impostazione seguita dal CTU, è premura del giudice rammentare che, a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite[13], avente a oggetto un contratto di mutuo ed estensibile anche a un rapporto di apertura di credito in conto corrente, l’usura sopravvenuta non abbia più alcun rilievo, dovendo sempre farsi riferimento solo all’eventuale pattuizione (originaria) usuraria dei tassi di interesse. Con tale pronunciamento è stata sancita la validità della clausola contrattuale contenente un tasso di interesse che, sebbene pattuito lecitamente, abbia superato, al momento del pagamento, il tasso soglia, avendo le Sezioni Unite, in tale ipotesi, escluso, non solo la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale contenente il tasso di interesse, ma anche il ricorso al canone della buona fede nell’esecuzione del contratto in virtù del quale sarebbe stato scorretto la pretesa di pagamento di un tasso di interesse divenuto usurario ovvero sopra soglia, enunciando il seguente principio di diritto[14].

In secondo luogo, quanto alle doglianze relative all’indeterminatezza della pattuizione dei tassi di interesse, il giudice rileva la piena conformità delle pattuizioni contrattuali susseguitesi nel tempo alla disciplina dell’anatocismo bancario, dovendo condividere l’ipotesi di ricalcolo del saldo di conto corrente, con capitalizzazione degli interessi fino alla chiusura del rapporto, sì come formulata dal CTU[15].

In terzo luogo, quanto alla doglianza relativa all’illegittima applicazione della commissione di massimo scoperto e delle successive commissioni contrattuali, si rileva la legittima pattuizione della stessa alla luce della relativa disciplina. Nell’ambito di un contratto di conto corrente affidato, la commissione di massimo scoperto, lungi dall’essere priva di giustificazione causale, costituisce una remunerazione di una diversa prestazione svolta dalla Banca, consistente nell’integrale e immediata messa a disposizione dei fondi di cui all’apertura di una linea di credito a semplice richiesta del cliente (e non già di una componente degli interessi o una modalità di calcolo degli stessi); ne consegue che la relativa previsione sia, comunque, meritevole di tutela giuridica, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, che ha affermato: “l’art. 2bis, comma 1, secondo periodo, del D.L. n. 185 del 2008, conv. con modif. dalla l. n. 2 del 2009, disciplina le condizioni di validità della pattuizione della commissione di massimo scoperto in relazione ai soli contratti di conto corrente bancario affidati, tanto se si configuri come semplice remunerazione legata al solo affidamento, quanto se sia commisurata anche all’effettiva utilizzazione dei fondi, avendo invece il legislatore, con riferimento ai conti correnti non affidati, inteso sanzionare con la nullità tutte le clausole contrattuali che prevedano commissioni per scoperto di conto – indipendentemente dal fatto che siano commisurate alla punta del massimo dello scoperto nel trimestre o alla durata del medesimo scoperto – trattandosi di commissioni non legate a servizi effettivamente resi dalla banca[16].

Peraltro, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità[17], nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185/2008 (inserito nella legge di conversione n. 2/2009), la commissione di massimo scoperto deve ritenersi legittima se pattuita in modo determinato e per iscritto.

Le Sezioni Unite, nel pronunciamento da ultimo richiamato, hanno, inoltre, rilevato come, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia usura, occorra effettuare una separata comparazione, in quanto tale commissione non è rientrante nell’ambito dei TEGM rilevati dalla Banca d’Italia.

Nell’ambito del presente giudizio, non vi è dubbio che la pattuizione della commissione di massimo sia legittima, sussistendone le caratteristiche necessarie (percentuale, capitale e periodicità di applicazione), ovvero essendo stata pattuita tale voce di costo in modo preciso.

Alla luce del generalizzato riscontro nella CTU dell’applicazione, nel corso del rapporto, delle condizioni economiche pattuite e dell’espressa pattuizione inerente alla possibilità per la Banca di operare modifiche, anche sfavorevoli per il correntista, con comunicazione delle eventuali variazioni intervenute nei modi e nei tempi di legge, ex art. 118 TUB, il perito ha ricalcolato il saldo finale del conto corrente, tenendo conto delle sole variazioni di condizioni contrattuali conformi, con una lieve rettifica del saldo a debito calcolato dalla Banca al momento della revoca del rapporto di conto corrente. Resta assorbita la pronuncia in merito alla domanda di risarcimento del danno proposta contro l’Istituto.

 

La sussistenza del credito e domanda riconvenzionale di parte convenuta. 

Come anticipato in narrativa, la Banca, oltre al saldo debitorio riportato dal conto corrente affidato alla data di chiusura dello stesso e alle rate scadute del contratto di finanziamento, ha richiesto il saldo debitorio di due ulteriori rapporti in essere con la società debitrice principale, ovvero gli ulteriori debiti scaduti.

Quanto ai due contratti di finanziamento concessi in favore della s.r.l., nulla quaestio, essendovi in atti la prova della debenza del credito vantato, avendo l’Istituto assolto al proprio onere della prova di attrice sostanziale, con riferimento a tale domanda creditoria[18].

Con riferimento al contratto di conto corrente affidato, la somma come rideterminata dal CTU nel corso del giudizio costituisce il saldo debitorio del predetto rapporto acceso; anche in questo caso, in atti vi è adeguata prova della debenza del credito vantato, in quanto la Banca ne ha fornito la copia del contratto di apertura, completa anche delle condizioni economiche e firmata dal cliente, nonché di tutte le successive pattuizioni contrattuali integrative e modificative e quella del relativo contratto di affidamento, oltre alla serie completa degli estratti conto (comprensivi di lista movimenti, estratto scalare e conteggio degli interessi), dall’apertura sino alla revoca.

Quanto all’ulteriore debito per utilizzo di una linea di smobilizzo commerciale, sempre legata al conto corrente, dalla documentazione versata in atti si evince che la Banca avesse offerto in comunicazione contratto di concessione di affidamento, che, in mancanza di una puntuale pattuizione in merito alla validità temporale, deve intendersi valido sino a revoca (intervenuta con lettera raccomandata A/R della Banca, nell’aprile 2015). Tali affidamenti commerciali sono stati progressivamente modificati nel corso del rapporto contrattuale.

In esito a quanto puntualmente precisato, il Tribunale, ritenendo adeguatamente comprovato il credito richiesto dalla Banca in via riconvenzionale, ne determina il quantum in complessivi euro 359.344,91.

 

La qualificazione del rapporto fideiussorio.

Stante la prova del credito vantato alla Banca nei confronti della società debitrice principale, il giudice forlivese procede alla qualificazione del rapporto contrattuale dei garanti – attori, al fine di valutare la sussistenza e l’ampiezza dell’obbligazione di garanzia dagli stessi assunta.

È ormai pacifico il principio per cui “l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni [valga] di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale[19]

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, rispetto alla fideiussione codicisticamente prevista, per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in chiara deroga all’art. 1945 c.c.[20]. Nel contratto de quo il garante si impegna verso il creditore a effettuare una data prestazione, nel caso in cui il debitore principale non adempia alla propria, rinunciando, in via preventiva, alla possibilità di sollevare eccezioni relative al rapporto principale. Stante l’atipicità caratterizzante nella prassi la materia delle garanzie personali con inserzione di clausole rafforzative della pretesa creditoria del beneficiario, è premura del Tribunale precisare che l’inserzione della clausola di pagamento “a prima richiesta” non possa essere indice qualificatorio di per sé bastevole per l’esatto inquadramento della volontà delle parti, nonché dell’esatta estensione data al contratto.

In tal guisa, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che “per distinguere il contratto autonomo di garanzia da un contratto di fideiussione, nello stipulare il quale siano state utilizzate le espressioni a prima richiesta e ogni eccezione rimossa, risulta fondamentale la relazione in cui le parti abbiano inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia, potendosi considerare, ai fini della qualificazione della garanzia, anche il contenuto dell’accordo tra il debitore principale e il garante[21]. Di talché, occorre prioritariamente effettuare un’interpretazione del contratto alla luce del tenore letterale di tutte le clausole in esso contenute, onde ricostruire la volontà effettiva delle parti. La fideiussione con sola clausola a prima richiesta può essere inquadrata nella figura contrattuale atipica della fideiussione con clausola solve et repete, nell’ambito della quale la proposizione delle eccezioni da parte del fideiussore non è esclusa, bensì differita al momento in cui quest’ultimo avrà effettivamente eseguito il pagamento in forza della garanzia prestata (essendo la causa in concreto del contratto pur sempre quella di garantire l’obbligazione del debitore principale, ma garantendo il creditore contro il rischio di eccezioni dilatorie)[22].

Nel caso di specie, i cinque attori si sono costituiti garanti della società debitrice principale, con plurime lettere di fideiussione, tutte pro quota (pari al 20%), con vincolo di solidarietà nel limite dell’importo massimo per ciascun fideiussore. In particolare, le parti attrici hanno sottoscritto una “fideiussione generica pro quota con vincolo di solidarietà”, a garanzia dell’adempimento della s.r.l., “per l’importo di euro 286.000,00 quale quota del 20% del complessivo debito” e tra le cui condizioni è presente l’espressa previsione di una garanzia “a semplice richiesta scritta della banca ed indipendentemente da eventuali eccezioni del debitore” (art. 7 del regolamento contrattuale).

Agli artt. 6 e 8 le parti hanno previsto sostanzialmente la deroga agli artt. 1957 e 1941 c.c., avendo il garante rinunciato a eccepire la validità dell’obbligazione principale; ciò, anche alla luce dei rapporti in essere tra le parti, induce a qualificare la garanzia prestata dagli opponenti come fideiussione con clausola a prima richiesta, ovvero solve et repete[23].

In altri termini, in ossequio alla ragione più liquida, alla luce dell’interpretazione complessiva dei regolamenti contrattuali, nonché dei rapporti tra la Banca, la debitrice principale e i fideiussori, il Tribunale qualifica la garanzia prestata alla stregua di una fideiussione con clausola a prima richiesta, che, pur non privando del carattere dell’accessorietà la garanzia prestata, antepone alla proposizione delle eccezioni l’effettivo pagamento del garante (salva in ogni caso la possibilità di esperire l’exceptio doli).

Ciò premesso, le pretese creditorie azionate dalla Banca in via riconvenzionale, in virtù dei predetti contratti di fideiussione, nei confronti degli odierni attori, risultano coerenti con l’importo massimo garantito dagli stessi.

Del pari infondata, in quanto sprovvista di idonea prova, risulta l’eccezione riconvenzionale di nullità[24] della fideiussione, per violazione dell’art. 2, secondo comma, lett. a, l. n. 287/1990, in relazione alla normativa antitrust, formulata da tutte le parti attrici in sede di precisazione delle conclusioni e riproposta in sede di comparse conclusionali. 

Occorre, innanzitutto, rilevare che, in atti, non sia stato offerto in comunicazione il Provvedimento 2 maggio 2005, n. 55, di Banca d’Italia, con cui è stato disposto che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contrastino con il prefato secondo comma, lett. a, dell’art. 2 l. n. 287/1990[25]. In mancanza della puntuale allegazione di parte in merito al parametro in relazione al quale viene dedotta la nullità della fideiussione (il Provvedimento de quo, infatti, al pari dei decreti ministeriali che stabiliscono, trimestralmente, la soglia antiusura, non è assimilabile alla disciplina propriamente di legge, per cui vige il principio iura novit curia) appare preclusa al giudice la possibilità di rilievo officioso della stessa questione.

In ogni caso, in forza della ragione più liquida, si rileva l’assoluta genericità dell’eccezione formulata dalle parti, che si sono limitate a evidenziare la coincidenza delle clausole contrattuali con quelle del modello ABI colpite dalla declaratoria di contrarietà alle norme sulla concorrenza, nonché a richiamare recenti pronunciamenti giurisprudenziali[26].

Recentemente la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “con riferimento a contratti di fideiussione in cui siano presenti clausole riproducenti nella sostanza il contenuto delle clausole ABI, dichiarate illegittime dall’Autorità Garante, deve ritenersi che, avendo l’Autorità amministrativa circoscritto l’accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle Norme Bancarie Uniformi (NBU) trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di intese illecite ex art. 2 della legge n.287/1990, ciò non [escluda], né [sia] incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 e ss. cod. civ. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 cod. civ. laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite[27].

Nel caso di specie, il contratto di fideiussione generica, in favore della Banca, contiene tutte e tre le clausole (segnatamente: art. 2, la clausola di reviviscenza; art. 6, la clausola di sopravvivenza; art. 8, la clausola di rinuncia al termine decadenziale, previsto dall’art. 1957 c.c.) ritenute, nel loro complesso, essere contrastanti con il divieto di intese anticoncorrenziali, ma ciò può determinare unicamente la nullità parziale della fideiussione limitatamente alle relative clausole e sempre che il fideiussore/garante abbia dato la prova che dette intese siano confluite nel contratto in questione e della lesione della sua libertà contrattuale.

Parti attrici non hanno fornito alcuna prova e neppure allegato specificamente l’incidenza negativa, nel caso concreto, delle clausole ritenute da Banca d’Italia “a monte” lesive della concorrenza, contenute nel contratto di fideiussione. In mancanza di adeguata prova della rilevanza negativa delle stesse, in relazione al concreto atteggiarsi dell’autonomia negoziale delle parti e, al contempo, considerato che, nel caso di specie, le stesse siano state inserite nel regolamento contrattuale in un periodo temporale successivo al 2005, e non già nel periodo “di sospetto” (rappresentato per eccellenza dalle annualità precedenti al 2005) che lascia presagire l’anticoncorrenzialità della stesse, non vi è nullità delle fideiussioni prestate, che, peraltro, al più, se adeguatamente comprovata, avrebbe potuto comportare unicamente l’invalidità delle singole clausole attenzionate.

Con riferimento agli altri contratti di fideiussione, stipulati a garanzia dei due contratti di finanziamento, il giudice forlivese si limita a rilevare che, trattandosi di fideiussioni “specifiche”, queste non rientrino nell’ambito applicativo del ritenuto contrasto con il divieto di intese anticoncorrenziali, avente a oggetto esclusivamente fideiussioni omnibus.

 

 

 

Qui la pronuncia.


[1] In tal caso, tuttavia, la relativa prova potrà esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni, dalle quali possa desumersi il fatto negativo: cfr. Cass. Civ., Sez. I, 11 gennaio 2017, n. 500, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 13 giugno 2013, n. 14854, in dejure.it.

[2] Cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. III, 14 maggio 2012, n.  7501, in dejure.it.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 21 settembre 2013, n. 21466, con nota di G. Tarantino, È nulla la clausola sugli interessi: per rideterminare il saldo bisogna produrre in giudizio degli estratti conto, in Diritto e Giustizia online, fasc. 0, 2013, 1236.

[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 13 ottobre 2016, n. 20693, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 16 aprile 2018, n. 9365, in dejure.it.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 25 maggio 2017, n. 13258, con nota di E. Bruno, La banca è obbligata ad esibire i saldi di conto corrente sino a risalire al momento di apertura, in Diritto & Giustizia, fasc. 90, 2017, 41.

[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 21 dicembre 2018, n. 33321, in dejure.it.

[7] Le Istruzioni della Banca d’Italia provvedono alla classificazione delle operazioni omogenee rispetto alle quali attuare la rilevazione dei tassi medi e all’individuazione delle commissioni, remunerazioni e delle spese collegate all’erogazione del credito che devono essere incluse nelle rilevazioni statistiche, oltre che alla classificazione delle altre voci che devono essere escluse. 

[8] Cfr. ex multis Trib. Bologna, 5 settembre 2018; Trib. Ferrara, 19 giugno 2017.

[9] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 30 marzo 2018, n. 8028, in dejure.it.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 19 maggio 2010, n. 12276, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 2317, in dejure.it.

[11] Cfr. App. Bologna, 13 aprile 2018.

[12] A tal proposito, il CTU precisa che “non si ravvisano ipotesi di usura oggettiva (raffronto dei tassi contrattuali con i tassi soglia di periodo)”.

[13] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 19 ottobre 2017, n. 24675, già annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Usura sopravvenuta e cumulabilità degli interessi: rilievi critici alle recenti pronunce della Cassazione, 29 novembre 2017, https://www.dirittodelrisparmio.it/2017/11/29/usura-sopravvenuta-e-cumulabilita-degli-interessi-rilievi-critici-alle-recenti-pronunce-della-cassazione-antonio-zurlo/.

[14] Le Sezioni Unite hanno statuito il principio per cui: «allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto.».

[15] In particolare, il contratto di apertura di conto corrente e le successive nuove pattuizioni contrattuali intervenute e sottoscritte dal cliente prevedono la clausola di pari periodicità della capitalizzazione. L’art. 7 del contratto di apertura di conto corrente riporta espressamente che “i rapporti dare e avere, relativi a conti creditori e debitori vengono chiusi contabilmente con identità periodicità trimestrale a fine marzo, giugno, settembre e dicembre”. Asserzione che trova l’avallo anche del CTU, che ha rilevato che “in tutti i contratti sottoscritti tra le parti è stata riscontrata la previsione di pariteticità di capitalizzazione di interessi a debito/credito”. Tali pattuizioni sono pienamente rispettose della disciplina legislativa di capitalizzazione degli interessi all’epoca vigente. Difatti, per i contratti stipulati nel periodo dal 1° luglio 2000 al 31 dicembre 2013 non può ritenersi che la capitalizzazione degli interessi passivi sia illegittima tout court, ma è legittima se applicata con la medesima periodicità. A seguito della modifica legislativa intervenuta con il D.lgs. n. 342/1999, l’art. 120, secondo comma, TUB ha disposto: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”. Il secondo comma dell’art. 2 della citata delibera CICR, a sua volta, ha disposto che “nell’ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori”. A far data dal 1° luglio 2000, nei contratti conformi alle previsioni di legge, la clausola anatocistica deve ritenersi valida.

Il quadro normativo ha, poi, subito un ulteriore mutamento a decorrere dal 1° gennaio 2014; da tale data, il vecchio testo dell’art. 120, secondo comma, TUB è stato modificato dalla l. n. 147/2013, prevedendo che “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria”. Il CICR ha conseguentemente emanato tale delibera di attuazione solo in data 3 agosto 2016. Ciò premesso, si evidenzia come sia orientamento condiviso che nel periodo intercorrente tra la novella del 2013 e l’effettiva emanazione della delibera di attuazione del CICR del 2016 sia operante la disciplina precedente, in base alla quale non sussiste anatocismo vietato nel caso in cui vi sia espressa pattuizione di pari periodicità degli interessi. Si ritiene, infatti, che la nuova disciplina di legge non abbia natura self executing, ma necessiti necessariamente di essere implementata dalla normativa secondaria di attuazione. Si sottolinea, pertanto, che la modifica all’art.120 TUB, avvenuta ad opera della l. n. 147/2013, menzionata da parte opponente, non ha avuto immediata efficacia, in quanto è mancata la adozione della delibera CICR, cui la norma modificata fa espresso rinvio (cfr. Trib. Bologna, 9 dicembre 2015).

[16] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 15 maggio 2019, n. 12997, con nota di M. Summa, Per aderire alla class action prevista all’art. 140-bis del codice del consumo non è richiesta alcuna formalità, in Diritto & Giustizia, fasc. 88, 2019, 8.

[17] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303, con nota di B. Gargani, Superamento del tasso soglia nel periodo precedente l’entrata in vigore dell’art. 2-bis d.l. 185/2008: rilevanza delle commissioni di massimo scoperto, in GiustiziaCivile.com, 4 settembre 2018. V. anche C. Robustella, Le Sezioni Unite sulla commissione di massimo scoperto: una soluzione di compromesso tra certezza del diritto e giustizia sostanziale, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 3, 2019, 877.

[18] In particolare, la Banca ha fornito la copia dei rispettivi regolamenti contrattuali, comprensiva anche delle condizioni economiche e dei successivi atti di rinegoziazione, tutti sottoscritti dal cliente –   mutuatario, mai disconosciuti nel corso del giudizio. Entrambi i contratti di finanziamento sono stati sospesi in corso di rapporto per la durata di un anno, come da relativi atti di rinegoziazione, il secondo, con estensione delle originarie scadenze. A tal proposito, con specifico riferimento all’onere probatorio in relazione a un contratto di finanziamento, il più recente orientamento giurisprudenziale è nel senso di ritenere che “in caso di stipulazione del contratto di mutuo fondiario ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 7 del 1976, l’onere della prova dell’erogazione della somma data a mutuo è assolto dall’istituto di credito mutuante mediante la produzione in giudizio dell’atto pubblico notarile di erogazione e quietanza, spettando, in tal caso, al debitore che si opponga all’azione esecutiva del creditore dare la prova della restituzione della somma mutuata e degli accessori ovvero di altre cause estintive dell’obbligazione restitutoria”: in tal senso, Cass. Civ., Sez. , 15 aprile 2019, n. 10507.

È, dunque, onere della Banca fornire la prova dell’effettiva erogazione e trasferimento di proprietà della somma mutuata. Nel caso di specie, ci si limita ad osservare che la circostanza fattuale dell’effettiva dazione delle somme mutuate non è in contestazione.

[19] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947, con nota di: G. Pasciucco, Le polizze fideiussorie e un’occasione di riflessione sulle clausole di pagamento “a prima richiesta”, in Giust. civ., fasc. 11, 2010, 2489B; D. Cerini, Le Sezioni Unite sulle polizze fideiussorie: un’occasione per una riflessione, in Diritto e Fiscalità dell’assicurazione, fasc. 1, 2011, 250; A. Lamorgese, Garantievertrag secondo le sezioni unite., in Giust. civ., fasc. 6, 2010, 1365; C. F. Galantini, Le Sezioni Unite della Cassazione e le polizze fideiussorie: una decisione discutibile e inadatta al settore assicurativo., in Diritto e Fiscalità dell’assicurazione, fasc.1, 2011, 275. V. anche Cass. Civ., Sez. III, 20 ottobre 2014, n. 22233, in dejure.it.

[20] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 31 luglio 2015, n. 16213, con nota di G. Tarantino, Contratto autonomo di garanzia: al garante non è concesso di opporre alcuna eccezione al creditore, in Diritto & Giustizia, fasc. 30, 2015, 6.

[21] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 6 novembre 2006, n. 23900, in dejure.it.

[22] Ciò è, senza dubbio, legittimo e valido nella misura in cui l’art. 1945 c.c. sia interpretato non già come posta a tutela di un interesse pubblico, bensì di un interesse di natura privata, in quanto tale derogabile per volontà delle parti.

[23] Tale circostanza fattuale non è mai stata oggetto di specifica contestazione da parte degli attori, ai sensi dell’art. 115 c.p.c.; peraltro, la fideiussione, regolarmente pattuita per iscritto e sottoscritta da tutti i garanti, non è mai stata disconosciuta nel corso del presente giudizio. Osservazioni non dissimili possono trarsi anche con riferimento alle ulteriori garanzie personali prestate e documentate in atti.

[24] A tal riguardo, il giudice rileva come, stante la natura di eccezione riconvenzionale di tale doglianza (e non già di autonoma domanda riconvenzionale), l’attuale competenza funzionale della Sezione Specializzata in materia di impresa, presso il Tribunale di Milano, ai sensi della l. n. 27/2012 e del D. lgs. n. 3/2017, a pronunciarsi in ordine alle azioni di nullità promosse per la violazione della normativa antitrust di cui alla legge n. 287/1990, non incida sulla propria competenza a pronunciarsi incidentalmente nel caso di specie.

[25] Tale documento, integrando un provvedimento amministrativo emanato da un Ente pubblico indipendente, è soggetto al tempestivo onere di produzione a opera delle parti.

[26] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, con nota di S. D’Orsi, Nullità dell’intesa e contratto “a valle” nel diritto antitrust., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 3, 2019, 575. V. anche C. Belli, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, in GiustiziaCivile.com, 25 maggio 2018.

[27] Così, Cass. Civ., Sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044, già annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Le fideiussioni “a valle” e le intese anticoncorrenziali “a monte”: le prime “immunizzate” dalla nullità delle seconde., 2 ottobre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/10/02/le-fideiussioni-a-valle-e-le-intese-anticoncorrenziali-a-monte-le-prime-immunizzate-dalla-nullita-delle-seconde/.

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