Sulle “nullità” di un contratto di mutuo ipotecario: il caleidoscopio del Tribunale di Roma.



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Nota a Trib. Roma, 29 ottobre 2020, n. 16982.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recentissima sentenza in oggetto, il Tribunale di Roma offre una puntuale disamina di tutte le più rilevanti questioni afferenti alle “nullità” di un contratto di mutuo ipotecario, pronunciandosi, segnatamente, su sommatoria di interessi corrispettivi e moratori, determinazione del TEG, configurabilità dell’usura c.d. soggettiva, rilevanza (a fini antiusura) della commissione di estinzione anticipata, mancata indicazione dell’ISC/TAEG, nullità del tasso (EURIBOR) per violazione della normativa anticoncorrenziale, ripartizione dell’onere probatorio e richiesta di consulenza tecnica d’ufficio. La pronuncia de qua si presta a essere un interessante e funzionale caleidoscopio giurisprudenziale.

 

Le circostanze di fatto.

Le domande attoree avevano per oggetto l’accertamento della nullità parziale di un contratto di mutuo ipotecario, concluso con l’Istituto convenuto, per l’importo di € 150.000,00, da restituirsi in 360 rate mensili, limitatamente alla previsione di interessi usurari e anatocistici, della conseguente gratuità del contratto, ai sensi del secondo comma dell’art. 1815 c.c., e, in subordine, l’accertamento della indeterminatezza del tasso di interesse ultralegale e l’applicazione dei tassi di interesse sostitutivi, ex art. 117 TUB, la rideterminazione dei rapporti di dare/avere fra le parti, la condanna della Banca alla restituzione delle somme indebitamente percepite.

Costituendosi in giudizio, l’Istituto di credito eccepiva la prescrizione, la genericità e il difetto di prova della domanda, deducendo, nello specifico, che il tasso, corrispettivo e moratorio, contrattualmente previsto, fosse inferiore a quello soglia.

 

La decisione del Tribunale.

Il contratto di mutuo oggetto di controversia prevede un tasso corrispettivo fisso del 5,65% fisso, un tasso di mora variabile, pari (alla data della stipula) all’8,25%, a fronte di un tasso soglia pari all’8,56%. Parte attrice, premesse considerazioni in diritto sulla rilevanza del tasso di mora ai fini della l. n. 108/96 e sulla sanzione (nullità, ndr) conseguente alla pattuizione di interessi usurari, formula una pluralità di contestazioni, fondate sulle asserzioni di una perizia stragiudiziale.

È premura del giudice romano evidenziare, in via del tutto preliminare, come rappresenti ormai orientamento pressoché granitico in seno alla giurisprudenza di legittimità[1] quello per cui il tasso moratorio non sia sottratto al divieto di usura. In tal guisa, la Suprema Corte è, peraltro, recentemente intervenuta[2], riesaminando dalle fondamenta la questione de qua e confutando, sulla base dell’interpretazione letterale, sistematica, funzionale e storica, il diverso orientamento di alcuni giudici di merito, richiamato da parte convenuta; ancor più recentemente[3], il massimo consesso ha precisato i criteri che devono presiedere a siffatta verifica: il tasso soglia applicabile agli interessi moratori sarà, invero, dato dal TEGM, incrementato della maggiorazione media degli interessi di mora, moltiplicato per il coefficiente in aumento e con l’aggiunta dei punti percentuali previsti, quale ulteriore margine di tolleranza, dal quarto comma dell’art. 2 l. n. 108/1996.

In tal modo la Suprema Corte ha, di fatto, riconosciuto (nuovamente) la fondatezza di quell’orientamento secondo il quale, per l’applicazione del tasso soglia agli interessi moratori, il parametro di riferimento debba tenere conto della specifica funzione di tali interessi e della fisiologica presenza sul mercato del credito di una maggiorazione rivolta a liquidare anticipatamente il danno e a compensare il maggior rischio per l’intermediario.

Si deve, per contro, escludere che il tasso effettivo, da confrontare al tasso soglia, possa essere determinato per sommatoria del tasso corrispettivo e di quello di mora. Difatti, l’ormai nota sentenza n. 350/13, «spesso impropriamente richiamata al riguardo», non contiene alcuna affermazione in tal senso, avendo semplicemente statuito, senza soluzione di continuità con il summenzionato orientamento giurisprudenziale, che siano assoggettabili al tasso soglia anche gli interessi moratori (risultanti nel caso sottoposto all’esame della corte dal tasso corrispettivo più la maggiorazione per la mora); la più recente (e maggioritaria) giurisprudenza di merito ha, invero, a più riprese, affermato l’assurdità logica e giuridica della sommatoria, in base al semplice rilievo che gli interessi moratori non siano ontologicamente destinati a essere applicati congiuntamente a quelli corrispettivi, ma, per converso, debbano sostituirsi a questi.

Né, tantomeno, si può richiamare, a giustificazione della sommatoria, la clausola contrattuale, comune nei contratti di mutuo, che prevede, nell’ipotesi di ritardato pagamento, l’applicazione del tasso moratorio sull’intero importo delle rate scadute, quindi sia sulla quota capitale sia sulla quota interessi: tale meccanismo, infatti, non comporta alcuna sommatoria di tassi, in quanto la base di calcolo, alla quale si applica il solo interesse moratorio, rimane cristallizzata nell’importo della singola rata. Trattasi, invece, di un’ipotesi di anatocismo, espressamente legittimata dall’art. 3 della Delibera CICR del 9 febbraio 2000, applicabile ai finanziamenti con piano di rimborso rateale stipulati successivamente al 1° luglio 2000.

Si deve, del pari, escludere che il cumulo di interessi corrispettivi e moratori, relativi a fasi diverse dell’operatività di tale meccanismo, possa rilevare ai fini della determinazione del TEG contrattuale, attraverso la somma degli interessi (nel caso di specie, si tratta della somma degli importi addebitati a tale titolo nel loro valore assoluto e non della somma dei tassi) e la riparametrazione in termini percentuali dell’importo così ottenuto al capitale, al fine di determinare il c.d. “tasso effettivo di mora”. Anatocismo e usura sono fenomeni distinti e autonomamente disciplinati, tant’è che la rilevazione dei tassi medi non ricomprende interessi anatocistici. Di talché, l’incremento del TEG, in virtù dell’effetto anatocistico (in ogni caso meramente eventuale, essendo subordinato al verificarsi di un ritardo nell’adempimento) determinerebbe un’asimmetria fra il criterio di determinazione del tasso soglia e il criterio di rilevazione del TEG, che, come di recente rilevato dalle Sezioni Unite[4], «contrasterebbe palesemente con il sistema dell’usura presunta come delineato dalla legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera (usando le medesime parole: «commissioni», «remunerazioni a qualsiasi titolo», «spese, escluse quelle per imposte e tasse») sia – all’art. 644, comma quarto, cod. pen. – gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia – all’art. 2, comma 1, legge n. 108, cui rinvia l’art. 644, terzo comma, primo periodo, cod. pen. – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e, conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; con ciò indicando con chiarezza che gli elementi rilevanti sia agli uni che agli altri effetti sono gli stessi.».

A giudizio del Tribunale, del tutto carente di prova è, parimenti, la contestazione relativa alla c.d. “usura soggettiva”, ex art. 644, terzo comma, c.p., che richiede, oltre alla verifica meramente numerica, che gli interessi «avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risult[ino] comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.».

Al riguardo, parte attrice ha omesso di dimostrare che la Banca abbia imposto tassi di interesse differenti da quelli praticati sul mercato e che abbia fatto questo in presenza di uno stato di difficoltà economico finanziaria della correntista, approfittandone consapevolmente. Peraltro, nemmeno l’allegazione e la prova di una situazione di difficoltà economica o finanziaria del cliente – correntista, di per sé, sarebbe bastevole a comprovare lo stato soggettivo di approfittamento.

L’attrice sostiene che, anche a prescindere dalla sommatoria dei tassi nominali corrispettivo e moratorio, il tasso di mora, alla data della stipula, fosse superiore al tasso soglia, facendo riferimento non al suo valore nominale, ma addivenendo a una rideterminazione del “tasso annuo effettivo di mora”, sulla base delle ulteriori spese e oneri corrispettivi della concessione del finanziamento. Ulteriori contestazioni si riferiscono all’incidenza sul tasso effettivo della commissione prevista per l’estinzione anticipata del mutuo, all’erronea indicazione dell’ISC, nonché alla nullità della clausola che rinvia al parametro EURIBOR per violazione della disciplina antitrust.

Il giudice romano considera «radicalmente infondata» la tesi secondo cui il tasso di mora debba essere rideterminato in virtù dell’incidenza di quelle medesime spese e oneri che concorrono a determinare il TEG a partire dal tasso corrispettivo nominale, poiché non si terrebbe conto del fatto che l’incidenza di tali spese e oneri sia già oggetto di considerazione nello stesso TEG e che queste siano estranee alla fase patologica del rapporto (in cui si manifesta e si colloca l’inadempimento del mutuatario).

La commissione prevista per l’estinzione anticipata non può rientrare nel calcolo del tasso soglia, corrispondendo a un diritto potestativo, esercitato a discrezione del mutuatario, che prescinde da un inadempimento: l’atto di recesso non costituisce, né, tantomeno, presuppone, un inadempimento del recedente, il quale esercita un suo diritto. Di tal guisa, tale voce di costo non costituisce né un interesse, né una penale e, quindi, non rientra fra i costi collegati alla concessione del credito, rappresentando piuttosto una multa penitenziale, ex art. 1373 c.c., ovverosia la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere a favore dell’Istituto a fronte dell’esercizio del proprio potere di recesso.

Devesi, comunque, escludere che, ai fini della verifica dell’usurarietà del tasso, debbano essere calcolate le remunerazioni, le commissioni e le spese meramente potenziali, perché non dovute per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinate al verificarsi di eventi futuri concretamente non verificatisi (come, per esempio, potrebbe accadere nel caso in cui il contratto preveda una penale di estinzione anticipata, che potrebbe risultare usuraria se applicata a breve distanza dalla concessione del credito, ma il cliente non sia receduto).

L’obbligo, con riferimento alle operazioni di mutuo, di indicazione nel contratto nel valore dell’ISC/TAEG (che include anche la maggiorazione del tasso effettivo rispetto al tasso nominale) è stato introdotto solo con delibera CICR del 4 marzo 2003, in vigore dall’1° ottobre 2003, quindi da una data successiva alla stipulazione del primo contratto; si deve, pur tuttavia, escludere che esso sia sanzionato con la nullità della clausola relativa al tasso di interesse, dal momento che il requisito della determinatezza del tasso ultralegale deve essere verificato con esclusivo riferimento a tale clausola e non con riferimento all’indicazione dell’ISC, che ha una finalità meramente indicativa del peso economico dell’operazione.

Parte attrice eccepisce, come rappresentato, anche la nullità del tasso contrattuale per violazione della normativa sulla tutela della concorrenza e dell’art. 117 TUB, perché la stessa sarebbe in contrasto con il disposto dell’art. 2 l. n. 287/90, recante “norme per la tutela della concorrenza e del mercato” e che vieta «le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali. La nullità della clausola contrattuale sarebbe, dunque, una sorta di nullità derivata, fondata sull’assunto che, poiché il tasso Euribor venga determinato sulla base della rilevazione dei tassi applicati dalle Banche, sarebbero gli stessi Istituti di credito a determinare concordemente, in spregio alle regole della concorrenza e del mercato il costo dei loro prodotti finanziari.».

Anche questo assunto, per il giudice romano, è infondato. Invero, l’Euribor è un tasso di riferimento, calcolato giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in euro tra le principali Banche europee. Esso viene determinato dalla European Banking Federation (“EBF”) come media dei tassi di deposito interbancario, tra un insieme di oltre 50 Banche, individuate tra quelle con il maggiore volume d’affari dell’eurozona.

Il meccanismo di calcolo garantisce che tassi anomali non ne falsino il valore (infatti, è escluso dal computo il 15% dei valori rispettivamente più alti e più bassi) e la stessa comunicazione dei dati avviene su base volontaria per le varie Banche, anche se l’Euribor è calcolabile solamente ove partecipino alla rilevazione almeno 12 Istituti di credito.

Pertanto, sebbene la fissazione giornaliera del tasso sia affidata a un’associazione di Banche, questa avviene sulla base di dati (i tassi di deposito interbancario praticati dalle maggiori banche europee) che si assumono come oggettivi, che sono estranei al rapporto contrattuale e, quindi, in ogni caso, si devono intendere come eterodeterminati per entrambe le parti.

In questo quadro, l’ipotesi di manipolazione dell’indice EURIBOR, in virtù di un accordo di cartello fra le maggiori Banche Europee non inciderebbe né sulla determinatezza, né, tantomeno, sulla validità della clausola, poiché l’indice è comunque richiamato quale dato oggettivo estraneo al contenuto dell’accordo e alla sfera di controllo delle parti.

Del resto, l’EURIBOR, anche se certamente agganciato a determinazioni assunte da un complesso di Istituti di credito, prevede un coinvolgimento talmente ampio di Banche e con finalità tanto divergenti dalla mera erogazione dei mutui da doversi escludere, in difetto di una serie di argomentazioni di segno opposto, un preordinato squilibrio del contratto a vantaggio dell’Istituto di credito. L’indicizzazione all’EURIBOR del saggio degli interessi corrispettivi dei mutui a tasso variabile si deve, più correttamente, profilare alla stregua di un mero criterio di collegamento del tasso all’andamento dei mercati finanziari.

Non sono stati dedotti specificamente e tempestivamente elementi ulteriori sulla cui base si possa valutare il dedotto carattere usurario del mutuo o, comunque, la nullità della clausola determinativa del tasso di interesse; al contrario, la perizia stragiudiziale allegata al fascicolo di parte attesta espressamente il mancato superamento del tasso soglia nell’ipotesi di operatività fisiologica del contratto. L’onere sul punto gravava su parte attrice, giacché la rilevabilità d’ufficio delle clausole che prevedono un tasso d’interesse usurario presuppone pur sempre la tempestiva allegazione degli elementi di fatto da cui far derivare la nullità, dovendo la correlata pronuncia basarsi sul medesimo quadro di riferimento concretamente delineato dalle allegazioni delle parti, e non su fatti nuovi, implicanti un diverso tema di indagine e di decisione[5]; inoltre, tale allegazione deve essere tempestiva, ovvero deve avvenire al massimo entro il termine ultimo entro il quale nel processo di primo grado si determina definitivamente il thema decidendum[6] e deve essere corredata dalla specifica deduzione del fatto, che è riservata alla parte, non potendo il giudice procedere autonomamente alla ricerca, sia pure nell’ambito dei documenti prodotti in atti, delle ragioni che potrebbero fondare la domanda o l’eccezione, pur rilevabile d’ufficio[7].

Alla genericità e al difetto di prova della domanda non può supplire la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio che, come è noto, non può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, e, consequenzialmente, deve essere negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero a compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati.

In particolare, si deve ritenere che la parte che deduca la violazione del divieto di usura, dunque l’applicazione di tassi superiori a quelli previsti dalla l. n. 108/1996, abbia l’onere di dedurre, in modo specifico, l’avvenuto superamento dello specifico tasso soglia rilevante, perché la verifica deve essere condotta nei limiti della contestazione sollevata, che deve essere fondata su criteri corretti in diritto e deve essere specifica, quanto all’allegazione del fatto (non essendo stata, a tal riguardo, reputata sufficiente a fondare la richiesta di CTU contabile la mera indicazione numerica dei tassi che si assumono applicati dalla Banca e del tasso soglia applicabile)[8].

La contestazione, dunque, non può essere generica o fondata su criteri errati in diritto, e, in mancanza non può essere ammessa alcuna consulenza tecnica.

In ossequio a quanto diffusamente rilevato e argomentato, il Tribunale giudica non meritevoli di accoglimento le domande attoree.

 

 

Qui la pronuncia.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. 1, 9 gennaio 2013, n. 350, con nota di A. A. Dolmetta, Su usura e interessi di mora: questioni attuali., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 5, 2013, 501; Cass. Civ., Sez. III, 4 aprile 2003, n. 5324, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 22 aprile 2000, n. 5286, con nota di F. M. Gazzoni, Usura sopravvenuta e tutela del debitore., in Rivista del Notariato, fasc. 6, 2000, 1445; Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2000, n. 14899, con nota di F. Di Marzio, Il trattamento dell’usura sopravvenuta tra validità, illiceità e inefficacia della clausola interessi., in Giustizia Civile, fasc. 12, 2000, 3099; Corte Cost., 25 febbraio 2020, n. 29, in dejure.it.

[2] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. III, 30 ottobre 2018, n. 27442, già commentata in questa Rivista, con nota di M. Lecci, Prime brevi osservazioni in merito all’accertamento dell’usurarietà del tasso moratorio, 2 novembre 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/11/02/prime-brevi-osservazioni-in-merito-allaccertamento-dellusurarieta-del-tasso-moratorio/.

[3] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 18 settembre 2020, n. 19597, in questa Rivista, con nota di A. Zurlo, Sezioni Unite Civili – Interessi moratori e usura, 18 settembre 2020, Sezioni Unite Civili – Interessi moratori e usura. | Diritto del risparmio.

[4] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303, con nota di B. Gargani, Superamento del tasso soglia nel periodo precedente l’entrata in vigore dell’art. 2-bis d.l. 185/2008: rilevanza delle commissioni di massimo scoperto, in GiustiziaCivile.com, 4 settembre 2018. V. anche C. Robustella, Le Sezioni Unite sulla commissione di massimo scoperto: una soluzione di compromesso tra certezza del diritto e giustizia sostanziale, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 3, 2019, 877.

[5] V. Cass. Civ., Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 350, con nota di A. A. Dolmetta, Su usura e interessi di mora: questioni attuali., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 5, 2013, 501; Cass. Civ., Sez. II, 13 giugno 2007, n. 13846, in dejure.it.

[6] V. Cass. Civ., Sez. III, 22 giugno 2007, n. 14581, in dejure.it.

[7] V. Cass. Civ., Sez. III, 24 ottobre 2007, n. 22342, in dejure.it.

[8] V. Cass. Civ., Sez. VI, 30 gennaio 2018, n. 2311, già annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Centralità della pattuizione: nuova bocciatura (di legittimità) per l’usura sopravvenuta, 6 febbraio 2018, Centralità della pattuizione: nuova bocciatura (di legittimità) per l’usura sopravvenuta | Diritto del risparmio.

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