Le obbligazioni convertibili di una Banca Popolare: tra rimediabilità e risarcimento del danno.



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Commento a ACF, 5 luglio 2019, n. 1712.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Premessa

L’Arbitro per le Controversie Finanziarie (d’ora innanzi, ACF), con la decisione in oggetto, compie una puntuale rassegna di tutte le criticità intrinsecamente connesse a un’operazione di conversione di obbligazioni subordinate in azioni, proposta dalla Banca emittente a dei piccoli risparmiatori. Dopo l’inquadramento della rimedialità invalidatoria, della profilatura e dell’atteggiarsi degli oneri informativi in sede di sottoscrizione, l’Arbitro giunge alla definizione dell’attualità del danno, alla sua risarcibilità e alla sua quantificazione.

 

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Sull’asserita nullità per carenza della forma scritta.

Con riferimento al richiesto accertamento della nullità degli investimenti per carenza del requisito della forma scritta, ex art. 23 del TUF, il Collegio evidenzia come tale conseguenza invalidatoria non possa farsi discendere dalla violazione degli obblighi di condotta dedotti dai ricorrenti, dal momento che, come già rilevato in precedenti decisioni[1], in ossequio all’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione[2], “la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 c.c., comma 1”.

 

Sul disconoscimento delle sottoscrizioni delle disposizioni d’investimento.

In merito all’eccezione finalizzata a disconoscere le sottoscrizioni apposte in calce alle disposizioni di investimento, risultavano versati in atti, da parte della Banca resistente: tre schede di adesione all’offerta di sottoscrizione di azioni e obbligazioni convertibili, effettuate da parte ricorrente, in data 1° febbraio 2011, con le quali ciascun cliente aveva chiesto la sottoscrizione di n. 810 “pacchetti inscindibili” di azioni e obbligazioni convertibili subordinate[3], per un controvalore massimo pari a circa undicimila euro ciascuno, con relativa domanda di ammissione a socio, sottoscritta in pari data; tre richieste di conversione del “Prestito obbligazionario convertibile subordinato Banca…3,10% 2011-2016” in azioni della Banca, datate 27 marzo 2015, con le quali parte ricorrente aveva richiesto, la conversione di circa settemila euro di obbligazioni ciascuno in azioni; tre richieste di conversione, effettuate con la medesima modalità, in data 12 febbraio 2016, con le quali era stata richiesta la conversione in azioni di ulteriori duecentosettanta euro di obbligazioni, per ciascun cliente. 

A giudizio del Collegio, da tali documenti, di cui i ricorrenti contestavano l’autenticità delle firme apposte, sostenendo di non ricordare di averli mai sottoscritti (senza, pur tuttavia, allegare alcuna perizia calligrafica comprovante tale asserzione), non possono desumersi elementi sintomatici tali da far presumere una loro compilazione artefatta. 

 

Sull’inammissibilità parziale per assenza di un servizio di investimento.

L’eccezione di inammissibilità parziale formulata dall’Intermediario, con riferimento alle descritte operazioni di conversione, per assenza di un servizio d’investimento, non pare essere meritevole di condivisione e di accoglimento.

Invero, dall’esame della documentazione versata in atti, si deduce che, al momento delle richieste, la Banca si fosse effettivamente espressa in termini di adeguatezza delle operazioni. Difatti, nella prima pagina dei moduli sottoscritti al fine di procedere alle operazioni, è testualmente riportata la dicitura “Esito valutazione strumento finanziario / ordine: Ordine Adeguato” e, a pagina 3 dei medesimi moduli, è presente comunicazione di adeguatezza dello strumento finanziario/operazione al profilo di rischio del cliente, con valutazione effettuata sulla base delle informazioni fornite mediante compilazione del questionario ai sensi della normativa allora vigente.

A prescindere dall’assunzione in autonomia o meno della decisione di convertire i titoli azionari in possesso, la Banca aveva, in ogni caso, valutato l’operazione de qua e, quindi, prestato un servizio d’investimento.

L’eccezione si rivela parimenti infondata anche ove riferita alla specificità dell’operazione di conversione, in quanto, pur non prevedendo la medesima l’impiego di nuove risorse finanziarie rispetto all’investimento iniziale, implica, comunque, i rischi tipici dell’investimento finanziario: al suo esito, difatti, l’investitore diviene titolare di uno strumento che, in termini di caratteristiche e rischiosità, risulta diverso da quello originariamente acquistato e detenuto in portafoglio. Di tal guisa, anche l’operazione di conversione, alla stregua di un acquisto, presuppone che l’investitore venga messo nelle condizioni di effettuare consapevolmente le sue scelte di investimento.

 

Sull’informativa fornita al momento della disposizione delle operazioni contestate.

Per quanto attiene all’informativa fornita al momento delle operazioni contestate, le domande di ammissione alla compagine sociale della Banca contengono la dichiarazione, da parte del cliente, di “conoscere ed accettare integralmente lo Statuto Sociale della Banca […], attualmente vigente e di sottoporsi ai relativi obblighi […]”; a tale modulo risulta, inoltre, allegato un estratto dello Statuto della Banca.

Sulla fattiva valenza informativa di tale documentazione, l’ACF ha già reiteratamente preso posizione, affermando che “il mero richiamo da parte dell’Intermediario alle norme statutarie, contenuto nel modulo di richiesta di sottoscrizione, non può infatti ritenersi sufficiente a tal fine. È evidente che le norme statutarie hanno una funzione del tutto diversa da quella di informare la clientela su natura, rischi e implicazioni dell’operazione e, pertanto, non possono assolvere alla funzione protettiva di cui alla disposizione citata[4].

Le schede di adesione all’offerta di sottoscrizione di azioni e obbligazioni convertibili contengono le dichiarazioni di rito di “presa visione” della documentazione depositata e pubblicata ai sensi di legge (Prospetto Informativo con relativi “Fattori di Rischio”) e di “presa d’atto” della circostanza che l’Intermediario versi in una situazione di conflitto di interessi, con riferimento all’operazione, “in quanto emittente ed offerente degli strumenti finanziari indicati come meglio descritto nel prospetto”, con espressa autorizzazione della stessa. A tal riguardo, il Collegio ha, in più occasioni, statuito che l’Intermediario debba porsi in condizione di dimostrare di non aver assolto agli obblighi informativi in modo meramente formalistico e che, ai fini della dimostrazione del proprio diligente assolvimento degli obblighi de quibus, non sia sufficiente la dichiarazione del cliente di “aver preso visione” della documentazione informativa e di “aver ricevuto l’informativa sui rischi dell’investimento: è, per contro, necessario che l’Intermediario provi di aver adempiuto nella loro effettività a tali obblighi, adducendo di aver fornito al cliente tutte le informazioni necessarie al fine di consentirgli una valutazione consapevole delle caratteristiche dell’investimento[5].

Nel caso di specie, risultava sottoscritta dai clienti una “scheda prodotto” strutturata in forma tabellare, riassuntiva e descrittiva delle principali caratteristiche dell’operazione e degli strumenti oggetto di offerta: consistenza che conduce a escludere la fondatezza della doglianza di parte ricorrente. Difatti, in tale scheda, erano descritte, in modo piuttosto dettagliato, le caratteristiche dello strumento finanziario; più nello specifico, oltre a evidenziare l’assenza di quotazione, sia per le azioni che per le obbligazioni, veniva specificata la presenza della clausola di subordinazione[6] di quest’ultime e il relativo rischio, nonché erano rassegnati gli altri rischi, sia comuni agli strumenti finanziari (rischio di credito, di mercato e relativi al settore dell’emittente) che specifici (rischio di liquidità,  di subordinazione, di assenza di garanzie e di rating, di conflitto di interesse, legato alla vendita prima della scadenza). In maniera non dissimile, nella documentazione informativa de qua erano descritte le modalità di smobilizzo. 

Ne consegue che, come anticipato, tale scheda sia idonea a comprovare la correttezza e la diligenza della condotta posta in essere dalla Banca sul piano informativo, fermo restando il rinvio, presente nella medesima, alla lettura del prospetto informativo, a garanzia della completezza delle informazioni e l’avvertenza che la scheda non potesse essere considerata strumento di offerta al pubblico e sollecitazione, né, tantomeno, costitutiva di un’attività di consulenza.

In relazione alle successive operazioni di conversione, l’informativa fornita è contenuta, similmente, nei moduli di richiesta, nei quali il cliente dichiara: di essere stato adeguatamente informato dalla Banca, in qualità di intermediario, su natura, rischi e implicazioni dell’operazione richiesta, sulla situazione di conflitto di interessi, di aver letto il regolamento del Prestito obbligazionario e di accettarne i contenuti, di voler dare comunque corso alle istruzioni, avendone autonomamente valutato convenienza caratteristiche e rischi. Conseguentemente la doglianza mossa, sotto il profilo informativo, è evidentemente infondata.

 

Sulla profilatura al momento delle disposizioni di investimento.

Con riferimento alla profilatura di parte ricorrente al momento degli investimenti oggetto di contestazione, risultano prodotti tre questionari MiFID (riferiti ciascuno a uno degli intestatari del rapporto e raccolti in date diverse), che risultano aggiornamenti di precedenti profilature non prodotte e nei quali non è riportato il profilo sintetico di rischio risultante dalle risposte che successivamente, nei documenti relativi alle richieste di vendita delle azioni, datati 15.09.2017, risulterà essere “prudente”. 

Segnatamente, i questionari evidenziavano tre persone, nate tra il 1960 ed il 1969, con stesso grado di istruzione (licenza media inferiore) e stessa professione (Imprenditore/commerciante/artigiano), che non svolgevano e non avevano svolto attività professionale nel settore finanziario e, da ultimo, riportavano risposte sostanzialmente simili tra loro in merito all’esperienza e alla conoscenza in ambito finanziario e agli obiettivi di investimento. In particolare, relativamente alla conoscenza dei titoli azionari, un ricorrente aveva risposto di avere un livello di conoscenza “Scarsa” (1- 3 operazioni negli ultimi dodici mesi, per importo medio tra 0 e cinquemila euro), mentre gli altri due avevano risposto “Nessuna” (nessuna operazione effettuata negli ultimi 12 mesi). Quanto ai titoli obbligazionari, un ricorrente aveva risposto di averne una conoscenza “Discreta” e gli altri due “Buona”, avendo tutti e tre effettuato da 1 a 3 operazioni negli ultimi 12 mesi. L’orizzonte temporale e le finalità di investimento risultavano sostanzialmente uniformi, essendo rispettivamente “Medio (da 1 a tre anni)” e “Ricercare la salvaguardia del capitale con ritorni moderati nel tempo”. Per quanto attiene alla propensione al rischio, si evidenziavano due risposte “Nessuna Perdita” e “Avverso al Rischio”, a fronte di una “Solo una minima parte del capitale investito” e “Basso grado di rischio”.  

Con riferimento alla profilatura del prodotto, sia per le azioni sia per le obbligazioni, le schede precedentemente descritte non evidenziavano un indicatore sintetico di rischio, attribuito dalla Banca agli strumenti, indicazione assente anche negli estratti delle movimentazioni del dossier titoli dei clienti, allegati da parte ricorrente. A tal proposito, meritevole di essere attenzionata è la circostanza per cui, alle date suesposte sul dossier, fossero presenti, oltre ai titoli oggetto del ricorso, diverse altre tipologie di obbligazioni emesse dallo stesso Intermediario, registrandosi una totale concentrazione del portafoglio in titoli dello stesso emittente. Sulla base di quanto rilevato circa le caratteristiche di parte ricorrente, l’investimento in azioni non quotate e la successiva conversione delle obbligazioni in tale tipologia di titoli, destano non poche perplessità in termini di adeguatezza, posto, peraltro, che le obbligazioni, alla luce della clausola di subordinazione, presentavano un livello di rischiosità non dissimile da quello delle azioni.

In occasione della prima operazione, sulle schede di adesione all’offerta di sottoscrizione, è riportato che, sulla base delle informazioni fornite mediante compilazione di apposito questionario, l’operazione risultasse “non appropriata, ma, al contempo, non emergono informazioni fornite sulle ragioni dell’inappropriatezza né, stante la contestualità dell’informativa di non appropriatezza fornita nella scheda di adesione, che il cliente avesse comunque potuto disporre di un lasso temporale sufficiente per riflettere sulle ragioni dell’inappropriatezza. 

In occasione delle richieste di conversione del 2015 e del 2016, l’Intermediario aveva fornito consulenza, esprimendo un giudizio di adeguatezza delle operazioni, che, tuttavia, non appare rispondente alle suesposte caratteristiche dei clienti, né, tantomeno, alla concentrazione del portafoglio. Nella sezione finale del questionario di uno dei clienti, era, peraltro, evidenziata la circostanza che, non avendo il medesimo fornito parte delle informazioni richieste, la Banca era impossibilitata a effettuare il test di adeguatezza che, nonostante ciò, risulta, contraddittoriamente, eseguito. 

 

Sulle invocate rimediabilità, il risarcimento e la quantificazione del danno.

Le rassegnate inadempienze, riferibili al momento genetico, rappresentano titolo per il risarcimento di parte ricorrente.

Nella determinazione del quantum risarcibile, bisogna tenere conto che le azioni della Banca, successivamente ammesse alle negoziazioni sul sistema multilaterale di negoziazione Hi-Mtf, sono, a partire dal 30 giugno 2017, scambiate mediante un sistema di asta. Gli scambi, inizialmente eseguiti al prezzo medio di 4,34 euro per azione, hanno interessato quantitativi comunque limitati e tale prezzo iniziale si è progressivamente ridotto nel tempo, attestandosi nel periodo del ricorso a 3,58 euro e, per tutto il mese di maggio 2019, a 1,5 euro per azione[7].

È ictu oculi evidente, quindi, che, come anche affermato dall’ACF in precedenti pronunciamenti[8], tale condizione di mancanza di liquidità possa configurare un effettivo danno a carico dei clienti, conseguendone l’impossibilità di monetizzare l’investimento effettuato: tale circostanza implementa la richiesta attualità del danno, dovendosi disattendere l’eccezione di infondatezza mossa dalla Banca resistente[9].

Deve essere rilevata l’infondatezza della domanda di nullità delle operazioni di investimento, con conseguente condanna al rimborso del valore inizialmente investito, non potendo, come rilevato precedentemente, farsi discendere detta nullità dalla violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni[10].

Quanto alla richiesta, in subordine formulata, di annullamento dei contratti di acquisto “per l’errore in cui gli istanti sono incorsi al momento di stipulazione degli stessi”, parte ricorrente, pur avendo allegato dichiarazioni relative al titolo di studio conseguito e all’attività lavorativa svolta, non ha dimostrato di trovarsi, al momento dell’investimento, in una situazione di “incapacità”, di cui l’Intermediario, avendone avuto contezza, abbia dolosamente profittato; né ha specificamente addotto la sussistenza di un errore essenziale e la sua riconoscibilità da parte della resistete. Ai fini dell’annullamento dell’operazioni investimento, è, infatti, onere del ricorrente dimostrare la sussistenza del dolo o dell’errore essenziale e riconoscibile, non essendo, per contro, sufficiente la mera allegazione di una violazione delle regole di correttezza e trasparenza, alle quali sono soggetti tipicamente gli intermediari finanziari nella prestazione dei servizi d’investimento[11].

In relazione poi alla richiesta di risoluzione dei contratti per “grave inadempimento ai doveri precontrattuali e contrattuali imposti ex lege alla Banca”, il Collegio afferma che, anche ove l’inadempimento agli obblighi concernenti la prestazione del servizio di investimento dovesse ritenersi sussistente, esso comunque non potrebbe costituire una causa di risoluzione dei singoli contratti di acquisto degli strumenti finanziari. Come affermato in occasioni non dissimili da quella oggetto del ricorso[12], “gli inadempimenti del resistente agli obblighi di informazione del cliente, così come l’inadempimento all’obbligo di valutazione della coerenza delle operazioni di volta in volta eseguite con il suo profilo di rischio, sebbene condizionino la scelta di investimento del cliente si collocano, tuttavia, in un momento antecedente alle singole operazioni di acquisto, e dunque non possono operare come causa di risoluzione delle stesse ai sensi dell’art. 1453 c.c., tale rimedio presupponendo che l’inadempimento che vi dà causa inerisca direttamente al rapporto contrattuale che si vorrebbe risolvere, e non a un rapporto diverso, ancorché a esso in un certo senso presupposto”.

In definitiva, ciò che resta risarcibile è il danno subito dall’istante per non aver potuto disporre dei propri risparmi resi indisponibili dalle difficoltà di smobilizzo dell’investimento, riguardo al quale è stata più volte affermata l’atipicità della tutela apprestata dalla giurisprudenza arbitrale, osservando che “a prescindere dalle espressioni utilizzate dal ricorrente (annullamento, restituzione, risarcimento in forma specifica, etc.), possono essere interpretate e riqualificate alla luce del risultato sostanziale che egli mira ad ottenere (il “bene della vita” concretamente agognato), comunque come facenti riferimento a una causa petendi consistente in un danno di natura patrimoniale causalmente prodotto dall’inadempimento da parte dell’intermediario degli obblighi su di esso gravanti e a un petitum consistente nella “riparazione” di questo danno, da intendersi in conformità dei principi di efficacia, effettività e satisfattività della tutela e, dunque, atto a ricomprendere qualsivoglia forma di tutela che sia idonea a integrare una efficace declinazione nel caso concreto dei predetti principi.[13].

Il quantum della pretesa risarcitoria di Parte ricorrente, calcolata in base al controvalore di carico al quale sono indicate le azioni totali possedute nel dossier titoli, dopo la conversione delle obbligazioni, al 30.06.2017, ovvero 11.529,55 euro per ciascun intestatario, per un totale di 34.588,65, non è contestato dall’Intermediario, che si limita, unicamente, a chiedere di tenere debitamente conto della circostanza per cui, a fronte degli investimenti contestati, i clienti avessero, comunque, incassato dividendi e cedole.

Mutuando l’iter logico già adottato in fattispecie non dissimili, ai fini della quantificazione del danno, appare congruo applicare il criterio della differenza tra il controvalore investito (per il quale dovrà essere calcolata la rivalutazione monetaria), i dividendi (che dalla documentazione a disposizione risultano percepiti) e il valore attuale dei titoli (che resterebbero nella disponibilità di parte ricorrente).

Da ultimo, l’ACF evidenzia l’impossibilità di accogliere la richiesta di risarcimento degli ulteriori danni patiti e delle spese legali, alla luce del disposto dell’art. 4, terzo comma, del Regolamento ACF, per cui “sono esclusi dalla cognizione dell’Arbitro i danni che non sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o della violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di cui al comma 1 e quelli che non hanno natura patrimoniale”, nonché dell’orientamento, più volte seguito dal Collegio, secondo il quale “nulla può essere riconosciuto per le spese legali, che non possono considerarsi come danno, non essendo oltretutto necessario avvalersi del ministero del difensore per poter adire l’Arbitro[14]

 

 

 

Qui il testo integrale della decisione.


[1] Cfr. ACF, 1 giugno 2018, n. 509; ACF, 6 agosto 2018, n. 575.

[2] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, con nota di G. Nappi, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi, in Giustizia Civile, fasc. 5, 2008, 1189. V anche S. Corradi, Brevi riflessioni sui profili probatori e risarcitori in tema di responsabilità da inadempimento dell’intermediario finanziario, in Banca borsa tit. cred., 6, 2010, 717; T. Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, in Giustizia Civile, fasc. 12, 2008, 2785; F. Bruno – A. Rozzi, Le Sezioni Unite sciolgono i dubbi sugli effetti della violazione degli obblighi di informazione, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 3, 2008, 604.

[3] I suddetti pacchetti risultavano costituiti da un’azione ordinaria e due obbligazioni convertibili subordinate.

[4] Cfr. ex multis ACF, 18 aprile 2018, n. 384; ACF, 11 ottobre 2018, n. 932, con nota di A. Zurlo, Adempimento formalistico degli obblighi informativi: insufficiente per l’esenzione da responsabilità, in questa Rivista, 16 ottobre 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/10/16/adempimento-formalistico-degli-obblighi-informativi-insufficiente-per-lesenzione-da-responsabilita/; ACF, 19 settembre 2019, n. 1855, con nota di A. Zurlo, Sul rapporto tra l’inadempimento dell’Intermediario e la scelta (libera e consapevole) dell’investitore, in questa Rivista, 22 settembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/09/22/sul-rapporto-tra-linadempimento-dellintermediario-e-la-scelta-libera-e-consapevole-dellinvestitore/; ACF, 28 novembre 2019, n. 2055, con nota di A. Zurlo, L’idoneità dei questionari e l’adempimento degli oneri informativi, in questa Rivista, 3 dicembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/12/03/lidoneita-dei-questionari-e-ladempimento-degli-oneri-informativi/; ACF, 17 gennaio 2020, n. 2151, con nota di A. Zurlo, Dichiarazione di “presa visione” non è sufficiente per l’adempimento degli obblighi informativi, in questa Rivista, 19 gennaio 2020, https://www.dirittodelrisparmio.it/2020/01/19/dichiarazione-di-presa-visione-non-e-sufficiente-per-ladempimento-degli-obblighi-informativi/.

[5] Cfr. ACF, 20 dicembre 2017, n. 155.

[6] Per un approfondimento inerente alla questione dell’informazione sulla clausola di subordinazione, ACF, 17 gennaio 2020, n. 2150, con nota di A. Zurlo, Obbligazioni subordinate e diritto al risarcimento per violazione dell’onere informativo, in questa Rivista, 27 gennaio 2020, https://www.dirittodelrisparmio.it/2020/01/27/obbligazioni-subordinate-e-diritto-del-risarcimento-per-violazione-dellonere-informativo/.

[7] L’ultima seduta, effettuata il 7 giugno 2019, ha, infatti, visto chiudersi cinque contratti, per un totale di n. 500 azioni vendute al prezzo di € 1,5 per azione. 

[8] V. ex multis ACF, 6 maggio 2019, n. 1759.

[9] La Banca sosteneva che i ricorrenti non avessero subìto né provato alcun danno, in conseguenza degli inadempimenti contestati.

[10] Cfr. ACF, 1 giugno 2018, n. 509; ACF, 6 agosto 2018, n. 575.

[11]  V. ACF, 24 aprile 2018, n. 402.

[12] Cfr. ACF, 5 dicembre 2017, n. 138; ACF, 13 dicembre 2017, n. 150.

[13] V. ACF, 16 novembre 2017, n. 108.

[14] Cfr. ACF, 20 dicembre 2017, n. 156.

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