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Nota a ACF, 19 gennaio 2023, n. 6266.

di Antonio Zurlo

Studio Legale Greco Gigante & Partners
  1. Le circostanze fattuali.

Parte ricorrente rappresentava di essere stata indotta «su pressanti inviti della filiale» dell’Intermediario resistente ad acquistare, a partire dal 2009, strumenti finanziari emessi dallo stesso, lamentando, nel merito, l’inadempimento degli obblighi informativi, sia con riferimento all’esito della profilatura, sia con riguardo al profilo di rischio associato alle azioni negoziate; deduceva, altresì, l’inadeguatezza delle operazioni di investimento, rispetto alla propensione al rischio dichiarata, nonché la violazione degli obblighi di differenziazione (con conseguente eccesso di concentrazione in portafoglio) e degli obblighi informativi specificamente previsti per i prodotti illiquidi (nella Comunicazione Consob n. 9019104, del 2 marzo 2009). Da ultimo, il ricorrente lamentava la mancata adozione delle precauzioni organizzative in tema di conflitti di interessi e l’assenza di un valido contratto-quadro. L’Intermediario, costituendosi, evidenziava come il ricorrente fosse socio di lungo corso, rispetto al quale era stata posta in essere una periodica attività di aggiornamento delle informazioni afferenti alla situazione finanziaria, obiettivi di investimento, esperienza e conoscenza in materia di strumenti finanziari. Deduceva, inoltre, che il cliente avesse sottoscritto la “scheda di adesione all’offerta di sottoscrizione di azioni ordinarie e di obbligazioni convertibili subordinate”, con contestuale consegna di una specifica scheda prodotto (anch’essa debitamente sottoscritta). Da ultimo, la Banca riteneva che la conversione, essendo un esercizio di un diritto sociale, dovesse ritenersi assoggettata al termine prescrizionale quinquennale, ex art. 2949 c.c., eccependo, consequenzialmente, nella specie, l’intervenuta prescrizione di ogni pretesa.

 

  1. La decisione del Collegio: il termine prescrizionale.

Il ricorso, a giudizio del Collegio, è meritevole di parziale accoglimento. In via preliminare, l’ACF rileva come siano da considerarsi oramai prescritte le pretese risarcitorie avanzate con riferimento alle operazioni d’investimento concluse oltre dieci anni prima della presentazione del primo reclamo; a differenza di quanto sostenuto dall’Intermediario, può riconoscersi valenza interruttiva del decorso dei termini prescrizionali al citato reclamo, inoltrato in data 17 giugno 2020, e, pertanto, l’operazione di adesione all’aumento di capitale datata 1° aprile 2011 non risulta prescritta. La giurisprudenza arbitrale ha già avuto modo di esprimere il principio per cui “il dies a quo della prescrizione comincia pacificamente a decorrere dal giorno dell’intervenuta esecuzione della prestazione oggetto della successiva richiesta restitutoria[1]. Tale orientamento si uniforma al tradizionale indirizzo giurisprudenziale, anche considerato che, trattandosi di strumenti soggetti a naturale fluttuazione, risulterebbe difficoltoso identificare univocamente un termine in cui sarebbe avvenuta la sostanziale perdita di valore dello strumento.

 

  1. (Segue): la nullità delle operazioni di investimento.

Quanto alla domanda di nullità, le operazioni d’investimento oggetto di contestazione devono ritenersi valide, in quanto concluse dopo la stipula del contratto-quadro in atti, versato in atti. Relativamente al contiguo profilo dell’invocata nullità per violazione degli obblighi di condotta, si osserva che, seguendo l’orientamento dettato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[2], “la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto 11 di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 c.c., comma 1[3].

 

  1. Adesione all’aumento di capitale e profili risarcitori.

Il Collegio può procedere all’esame della domanda risarcitoria, formulata in via subordinata, con riguardo all’operazione di adesione all’aumento di capitale del 1° aprile 2011; pur dovendosi rilevare sin d’ora che formeranno oggetto di esame anche le operazioni di conversione delle obbligazioni subordinate in azioni poste in essere dall’odierno Intermediario che, come rilevato in più occasioni dal Collegio, sono equiparabili, ad operazioni di acquisto in ordine alle quali “l’investitore deve essere messo nelle condizioni di effettuare consapevolmente le sue scelte di investimento[4].

Relativamente all’operazione di adesione all’aumento di capitale del 1° aprile 2011, non può ritenersi fondata la doglianza circa l’adempimento non diligente degli obblighi informativi, dal momento che è presente, in atti, la “scheda prodotto” relativa alle azioni e alle obbligazioni subordinate oggetto dell’operazione, sottoscritta dal cliente, contenente informazioni sufficientemente chiare circa le caratteristiche e i rischi insiti nell’investimento ivi compresi quelli relativi al rischio di liquidità.

Quanto all’operazione di conversione in azioni delle obbligazioni convertibili del 2014, non risulta fornita alcuna scheda informativa dello strumento finanziario.

Quanto alle successive operazioni di conversione in azioni delle obbligazioni convertibili del 2015 e del 2016 è d’uopo rappresentare che per l’operazione del 2015 è stata fornita una “Scheda informativa dello strumento finanziario” che risulta sottoscritta dal Ricorrente. Tale documento, pur elencando i “principali rischi connessi all’investimento in azioni”, non descrive in modo dettagliato i rischi specifici associati alle azioni, e non risulta particolarmente chiaro con riferimento al carattere illiquido delle stesse. Per l’operazione del 2016 è stata fornita una “scheda prodotto strumento finanziario illiquido” sottoscritta dal Ricorrente. Tale documento, pur elencando i “principali rischi connessi all’investimento in azioni” non descrive in modo dettagliato i rischi specifici associati alle azioni, ma risulta chiaro con riferimento al carattere illiquido delle stesse.

Riguardo alla specificità delle operazioni di conversione, si ribadisce che queste “pur non prevedendo l’impiego di nuove risorse finanziarie rispetto all’investimento iniziale, certamente comportano i rischi tipici dell’investimento finanziario in quanto al loro esito l’investitore diviene titolare di uno strumento che in termini di caratteristiche e rischiosità risulta diverso da quello originariamente acquistato. Sembra quindi potersi sostenere che anche l’operazione di conversione, alla stregua di un acquisto, presupponga che l’investitore debba essere messo nelle condizioni di effettuare consapevolmente le sue scelte di investimento[5].

 

  1. Conflitto di interessi, per la sovrapposizione tra emittente e collocatore.

Quanto osservato deve, peraltro, necessariamente essere coordinato con l’ulteriore circostanza dell’evidente conflitto di interessi in cui versava l’Intermediario che rivestiva, contestualmente, la qualità di emittente e intermediario collocatore (oltre ad attuare, poi, un servizio di “negoziazione in conto proprio” per garantire la liquidabilità delle azioni). Non sono presenti elementi probatori che confermino l’intervenuta adozione di una politica atta a definire ed attuare politiche di contrasto di tale situazione di conflitto d’interessi.

 

  1. Valutazione di adeguatezza/appropriatezza.

Con riguardo alla doglianza circa l’adempimento non corretto delle regole in tema di valutazione di adeguatezza/appropriatezza, questa deve ritenersi fondata con riguardo all’operazione eseguita il 1° aprile 2011, in quanto dalla scheda di adesione all’aumento di capitale si ricava che sebbene la Banca abbia formulato l’avvertenza circa la non appropriatezza dell’investimento rispetto al profilo del Ricorrente, non ha, tuttavia, esplicitato le specifiche ragioni della non appropriatezza. Con riferimento a tali casi in cui l’Intermediario formula specifica avvertenza all’investitore circa la non appropriatezza dell’operazione senza, tuttavia, informarlo dei motivi di tale “non appropriatezza”, la giurisprudenza arbitrale ha avuto modo di precisare che la mancata esplicitazione di tali motivi non consente al cliente di determinarsi con consapevolezza in merito al se procedere o meno con l’investimento[6]. A tale conclusione il Collegio è pervenuto anche sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Cassazione[7], che, seppure riferita alla normativa vigente prima del recepimento della Direttiva MiFID, risulta ancora attuale con riguardo alle modalità con le quali la valutazione di non appropriatezza deve essere comunicata alla clientela. La Suprema Corte ha, infatti, affermato che è “principio ricevuto nella giurisprudenza di questa Corte che, per assolvere gli obblighi in discorso, occorre una condotta dell’intermediario intesa a rappresentare in modo puntuale e compiuto le caratteristiche dell’operazione inadeguata, con peculiare riguardo ai rischi che la stessa viene propriamente a proporre. La posizione e adempimento di tali obblighi tende, per l’appunto, al risultato di consentire all’investitore di addivenire a una scelta effettivamente «consapevole»; le specifiche ragioni, che rendono nel concreto inadeguata una data operazione, devono perciò venire trasmesse all’investitore con contenuti e termini tali da risultare destinate a porsi come reali co-fattori della decisione di questi: di non investimento, come anche, nel caso, di investimento”. Sempre con riferimento all’operazione di investimento del 1° aprile 2011 e all’esito del questionario di profilatura, dalle risposte ivi inserite non emergono elementi oggettivi indicativi di un profilo di investitore particolarmente evoluto, in quanto parte ricorrente, pensionata e priva di titoli di studio, dichiara di avere una scarsa conoscenza del servizio di consulenza, di possedere uno scarso livello di conoscenza delle azioni, di non aver effettuato alcuna operazione in titoli azionari negli ultimi 12 mesi e di essere disposto a subire una perdita di “solo una minima parte del capitale investito – Basso grado di rischio. Inoltre, come obiettivi di investimento lo stesso dichiara di “ricercare un adeguato reddito, pur accettando una modesta variabilità dei risultati e moderata presenza di minusvalenze” che, nella scala di valori presente nel questionario, corrisponde al secondo livello più basso. In conclusione, il profilo del ricorrente, come ricostruibile dagli elementi in atti, unitamente alla forte situazione di conflitto di interessi in cui versava l’Intermediario, lasciano significative perplessità circa il 14 fatto che gli investimenti dello stesso ricorrente possano essere riconducibili all’iniziativa del solo cliente. Tale operazione sembra, per contro, esser state realizzata verosimilmente con un diffuso ricorso alla consulenza dell’Intermediario, anche laddove non risulta documentato.

L’operazione eseguita in data 1° aprile 2011, vista l’intrinseca complessità (stante l’articolazione in un preventivo acquisto di diritti di opzione, con successivo esercizio per sottoscrivere pacchetti abbinati di azioni e obbligazioni convertibili), esibisce fondati dubbi sul fatto che la stessa possa essere riconducibile ad un’autonoma iniziativa del ricorrente non compatibile con le competenze di cui lo stesso era in possesso.

 

  1. Operazioni di conversione e servizio di consulenza.

Con riguardo alle operazioni di conversione, l’Intermediario, avendo effettuato per tali operazioni una valutazione sia di appropriatezza che di adeguatezza, implicitamente conferma che per le stesse ha prestato al ricorrente un servizio di consulenza. Nel dettaglio, l’Intermediario ha allegato alla prima richiesta di conversione del febbraio 2014 una “attestazione valutazione operazione”, dove è indicato chiaramente che l’operazione era non adeguata ed è riportato come motivo l’indicazione “Oggetto”; inoltre, ha allegato, sempre per la stessa operazione, una valutazione di appropriatezza dove invece è riportato “ordine appropriato”. Anche nelle successive richieste di conversione, del 20 gennaio 2015 e del 2 marzo 2016, l’Intermediario ha inserito una comunicazione, dove è riportato che l’ordine è “appropriato” al profilo di rischio e una successiva comunicazione dove è, invece, indicato che l’operazione/strumento finanziario non sono adeguati.

Alla luce di quanto sopra indicato, non risulta chiaro il motivo per cui l’Intermediario abbia effettuato una doppia valutazione, di appropriatezza e di adeguatezza, sulle operazioni di conversione. Inoltre, considerata la valutazione di adeguatezza negativa per tutte le operazioni di conversione, tale elemento doveva essere “bloccante” per l’Intermediario che non poteva procedere con le stesse. Prendendo in esame i questionari di profilatura, per le prime due operazioni di conversione, dalle risposte inserite in tale questionario non emergono elementi oggettivi indicativi di un profilo di investitore particolarmente evoluto, in quanto il ricorrente, pensionato e titolo di studio di licenza elementare, dichiara di avere come obiettivi di investimento “ricercare un adeguato reddito, pur accettando una modesta variabilità dei risultati e moderata presenza di minusvalenze” che, nella scala di valori presente nel questionario, corrisponde al secondo livello più basso. Per l’operazione di conversione del 2016, dalle risposte inserite in tale questionario emerge un quadro contrastante; se da un lato il ricorrente ha indicato di tollerare perdite per una parte significativa (fino al 15%) del capitale investito, dall’altra ha indicato che il portafoglio più vicino alle sue esigenze doveva avere un investimento azionario minimo e ha dichiarato di avere come obiettivi di investimento “ricercare un adeguato reddito, pur accettando una modesta variabilità dei risultati e contenuta presenza di perdite” che, nella scala di valori presente nel questionario, corrisponde al secondo livello più basso.

Ancora con riferimento al profilo del ricorrente può rilevarsi che, dall’esame degli estratti conto in atti, emerge che il portafoglio dello stesso è stato composto, quantomeno dal 2011 in poi, quasi esclusivamente da strumenti emessi dall’Intermediario. I rilievi suindicati consentono, nel complesso, di considerare accertata la responsabilità dell’Intermediario resistente per la violazione plurima delle regole di condotta poste a presidio della sua operatività.

 

  1. Quantificazione del danno.

Con riferimento all’attuale valore delle azioni, il Collegio rammenta che queste siano state ammesse alle negoziazioni sul sistema multilaterale di negoziazione Hi-MTF, gestito da Hi-MTF Sim S.p.A., sul quale, a partire dal 30 giugno 2017, siano scambiate mediante un sistema di asta. Gli scambi, inizialmente eseguiti al prezzo 16 medio di € 4,34, hanno interessato quantitativi, comunque, limitati e il prezzo si è progressivamente ridotto nel tempo. In precedenti decisioni, adottate nei confronti del medesimo Intermediario, il Collegio, considerando l’assenza di scambi di azioni, ha equiparato tale circostanza alla sostanziale mancanza di liquidità delle stesse, argomentando nel senso che tale condizione di mancanza di liquidità possa configurare un effettivo danno a carico dei clienti, posto che essi si trovano, di fatto, nell’impossibilità di monetizzare l’investimento effettuato, dovendo, in questo senso, il danno ritenersi “attuale”.

Alla data del 25 novembre 2022 il sito pubblico di Hi-MTF indica l’esistenza di scambi, seppur molto contenuti (più nello specifico, in tale seduta, sono stati conclusi n. 28 contratti al prezzo di € 0,505 ad azione, con scambi per un totale di n. 6.828 azioni, per un controvalore pari a € 3.448,14). Pertanto, analogamente a quanto statuito precedentemente, relativi a titoli negoziati e oggetto di scambio su Hi-MTF, l’importo da liquidare al ricorrente è pari alla differenza tra il controvalore investito nelle Azioni, detratti i dividendi percepiti e il valore attuale delle azioni ancora presenti in portafoglio, come risultante dalle quotazioni disponibili su Hi-MTF.

 

 

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[1] Cfr. ACF, 26 gennaio 2018, n. 221.

[2] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725.

[3] Cfr. ACF, 1 giugno 2018, n. 509; ACF, 6 agosto 2018, n. 575.

[4] Cfr. ACF, 5 luglio 2019, n. 1712.

[5] Cfr. ACF, 5 luglio 2019, n. 1712.

[6] Cfr. ACF, 24 aprile 2018, n. 393.

[7] V. Cass. 18 maggio 2017, n. 12544.

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