Fideiussioni omnibus: la nuova decisione del Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario.



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Commento a ABF, Collegio di Coordinamento, 19 agosto 2020, n. 14555.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

«C’è un tempo per ogni cosa e ogni cosa è bella nel suo tempo»: quello attuale, di sicuro, non è il tempo della nullità integrale delle fideiussioni omnibus, per l’ormai, suo malgrado (sigh!), celeberrima violazione della normativa anticoncorrenziale, da parte del famigerato modello ABI.

È questa la conclusione cui addiviene il Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario (d’ora innanzi, ABF), con la sua recentissima decisione in oggetto, auspicando che possa rappresentare la giusta e necessaria fine della kermesse di letture e interpretazioni libere ed entusiastiche del dato giurisprudenziale, che, per contro, ha mantenuto una sua costante coerenza letterale. Il massimo consesso arbitrale, enucleando sette principi di diritto, rileva come la nullità parziale, ai sensi dell’art. 1419 c.c., sia l’unica rimedialità possibile (da affiancare al risarcimento del danno), con espunzione delle clausole attenzionate da Banca d’Italia e dichiarate violative della normativa antitrust, con il Provvedimento n. 55/2005.

 

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Le circostanze fattuali.

La ricorrente affermava di aver stipulato, nell’aprile 2014, con la Banca resistente, una fideiussione omnibus, per garantire le obbligazioni di una società commerciale, e che tale contratto fosse nullo, in quanto riproduttivo delle clausole contenute negli artt. 2, 6 e 8 dello schema uniforme predisposto dall’ABI e censurate da Banca d’Italia mediante il Provvedimento del 2 maggio 2005, n. 55.

Parte ricorrente esponeva, inoltre: di aver receduto dal contratto, nel maggio 2018; di aver appreso della sottoscrizione di una fideiussione omnibus soltanto attraverso le comunicazioni periodiche della Banca resistente, essendo stata, in precedenza, convinta di aver garantito fino al massimo del 50% di un finanziamento di € 40.000,00; di non essere stata adeguatamente informata dallo stesso Istituto, che, consequenzialmente, aveva violato il principio di buona fede. Ciò posto, la ricorrente chiedeva, in via principale, stante la nullità del contratto di fideiussione stipulato, l’accertamento di non essere debitrice nei confronti della resistente, nonché, in via subordinata, di accertare il perfezionamento del recesso dal contratto de quo.

La Banca resisteva, eccependo l’incompetenza dell’ABF a pronunciarsi nel merito della controversia, in quanto le violazioni dei divieti antitrust allegate erano di esclusiva competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa, dei Tribunali Ordinari di Milano, Napoli e Roma; nel merito, deduceva che il contratto di fideiussione omnibus stipulato con la ricorrente non fosse nullo e che, nel marzo 2018, a seguito della concessione di un nuovo finanziamento di € 24.000,00 al debitore principale, la ricorrente avesse dichiarato di tener ferma la fideiussione precedentemente rilasciata. Ciò posto, parte resistente concludeva chiedendo, in via pregiudiziale, che il ricorso fosse dichiarato inammissibile per materia, e, nel merito, che fosse respinto.

 

La rimessione al Collegio di Coordinamento.

Il Collegio di Roma, territorialmente competente a pronunciarsi sul ricorso, decideva di sottoporne l’esame a questo Collegio, ritenendo che la questione della nullità dei contratti stipulati “a valle” di un’intesa anticoncorrenziale “a monte” fosse di particolare importanza e, al contempo, che la giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia non risultasse univoca, richiamando, a tal proposito, la decisione dell’ABF milanese, del 4 luglio 2019, n. 16588, per cui il contratto “a valle” di un’intesa concorrenziale sarebbe da considerarsi integralmente nullo.

 

La decisione del Collegio: il nuovo orientamento in tema di professionismo “di rimbalzo”.

Preliminarmente, anche ai fini della composizione dell’organo giudicante, determinata dalla qualità soggettiva della parte ricorrente, il Collegio ripropone il (definitivo) superamento della teoria del c.d. professionista “di rimbalzo” (o “di riflesso”).

Difatti, come rilevato in narrativa, il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato presentato da una persona fisica, la quale aveva rilasciato alla Banca resistente una fideiussione omnibus, per garantire i debiti di una società commerciale; per stabilire se parte ricorrente abbia agito o meno in qualità di consumatore, l’organismo arbitrale richiama i principi recentemente espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per cui: «Gli articoli 1, paragrafo 1, e 2, lettera b), della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che tale direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società.»[1].

Con precipuo riferimento alla fideiussione rilasciata a favore di una Banca, il Collegio di Coordinamento ha già avuto modo di precisare che: «Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta al Collegio giudicante determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata»[2].  Nel caso di specie, non risulta che la ricorrente avesse agito nell’ambito di una sua eventuale attività professionale, ovvero che fosse, comunque, legata da un qualche collegamento funzionale con la società commerciale – debitrice principale, per la quale aveva prestato la fideiussione.

In applicazione dei principi summenzionati, si deve ritenere che, ai fini della controversia de qua, parte ricorrente abbia agito in qualità di consumatore.

 

(segue): le clausole ABI hanno natura accessoria e la nullità può essere solo parziale.

Venendo all’eccezione pregiudiziale sollevata dalla Banca resistente, il Collegio rileva che, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della l. n. 287/1990, le Sezioni specializzate in materia d’impresa siano esclusivamente competenti per «le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV». Secondo quanto è stato già stato opportunamente chiarito in precedenti pronunciamenti arbitrali[3], tale disposizione legislativa è applicabile alle domande di accertamento della nullità di intese anticoncorrenziali e di condanna al conseguente risarcimento del danno, ma non anche a quelle di accertamento della nullità dei contratti stipulati “a valle” di tali intese. Dal momento che, nel giudizio de quo, si tratta non della nullità dell’intesa anticoncorrenziale, raggiunta mediante la riproposizione seriale dello schema contrattuale uniforme predisposto da ABI, quanto della nullità del singolo contratto di fideiussione, stipulato tra una delle Banche partecipanti all’intesa e una sua cliente, l’eccezione pregiudiziale è palesemente infondata e, pertanto, deve essere respinta.

Nel merito, è premura del Collegio premettere che la questione della validità dei contratti stipulati “a valle” di intese anticoncorrenziali non sia disciplinata dalla legge antitrust, che, invero, tace sulle conseguenze propriamente riferibili alla contrattazione esitata dalla pratica illecita.

Più specificamente, l’art. 2 considera “intese” gli accordi e le pratiche concordate che «abbiano per oggetto» o «abbiano per effetto» quello di impedire o falsare, in maniera rilevante, le dinamiche fisiologiche della concorrenza; vengono equiparati, quindi, i patti anticoncorrenziali ai profili comportamentali delle imprese, ma nulla si dispone circa le sorti dei rapporti commerciali, “a valle”, con i singoli contraenti. Tale precisazione, peraltro, è stata formulata dalla Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24044, del 26 settembre 2019[4], lì dove è stata premura dello stesso Collegio evidenziare che, in relazione agli effetti della nullità di un’intesa tra imprese, limitativa della libera concorrenza e, dunque, vietata (ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/90), non si possa far derivare automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, che, per converso, sono destinati a mantenere la loro validità, potendone, al più, derivarne, esclusivamente un’azione di risarcimento danni, da formulare avverso le stesse imprese “colluse”. Rimedialità risarcitoria riconosciuta in capo a tutti i clienti asseritamente danneggiati, che non sconta limitazioni di sorta e che si giova di una sorta di retroattività esecutiva: il risarcimento è previsto«per tutti i contratti che costituiscano applicazione di intese illecite, anche laddove siano stati conclusi in epoca anteriore all’accertamento della loro illiceità da parte dell’Autorità Indipendente preposta alla regolazione di quel mercato.».

Secondo quanto accertato dal provvedimento di Banca d’Italia, lo schema contrattuale uniforme, predisposto dall’ABI, ha costituito un’intesa anticoncorrenziale diretta a «fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali», risultando così contrario all’art. 2, secondo comma, lett. a), della l. n. 287/1990: tale disposizione dev’essere interpretata nel senso che vieti la stipulazione di contratti i quali uniformemente recepiscano i prezzi di acquisto o di vendita o le altre condizioni che un’intesa anticoncorrenziale abbia fissato in precedenza[5].

In altri termini, l’Autorità Amministrativa ha circoscritto l’accertamento dell’illiceità ad alcune specifiche clausole, poi trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese. Questa è, però, circostanza che, di per sé, non esclude, né si pone in posizione di insuperabile incompatibilità con l’eventualità che, in concreto, la nullità del contratto “a valle” debba essere valutata dal giudice di merito adito, nella sua integralità, quindi alla stregua dell’art. 1418 c.c., o che, alternativamente, si possa vertere in un’ipotesi di sua parziarietà, trovando, viceversa, applicazione l’art. 1419 c.c., con espunzione delle sole clausole ritenute frutto di intese illecite, nel caso in cui l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia parzialmente demolitoria.

È a questa seconda ricostruzione che decide di aderire il Collegio di Coordinamento, con un iter argomentativo – motivazionale che, pur se a tratti sibillino, pare essere senz’altro immune da censure e pienamente condivisibile.

Per le ragioni già chiaramente esposte nella decisione n. 16558, del 4 luglio 2019, del Collegio di Milano (pronunciamento richiamato anche dal Collegio rimettente), si ritiene comprovato che le clausole contrattuali attenzionate siano state oggetto di un’applicazione uniforme, oltre a essere sostanzialmente riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 del modello ABI. Poiché la normativa antitrust è finalizzata, primariamente, a proteggere l’interesse generale alla tutela della concorrenza e del mercato, si deve ritenere che, ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c., le clausole contrattuali in questione siano nulle: da un punto di vista più organico e sistematico, trattasi di una nullità parziale del contratto “a valle”, assoggettata alla disciplina generale dettata dall’art. 1419 c.c., che, come noto, «importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità».

Tale ultimo rilievo non deve essere inteso alla stregua di un esercizio stucchevole di processo alle intenzioni delle parti: invero, il riferimento a ciò che i contraenti avrebbero voluto non è a un dato reale, ma solo una congettura, che, in quanto tale, persistendo nel campo delle ipotesi ricostruttive, sfugge a ogni obiettivo accertamento, e, consequenzialmente, non può essere assunta quale elemento circostanziato dirimente da cui far dipendere la validità/invalidità del contratto.

Più ragionevolmente, ai sensi dell’art. 12 disp. prel. c.c., l’art. 1419 c.c. deve essere interpretato teleologicamente, ovverosia in considerazione della sua ratio giustificativa, che è quella di conservare il contratto, salvo che la modifica del contenuto sia tale da non giustificarne obiettivamente il mantenimento. In altri termini, all’interprete si richiede di porre in essere una valutazione di compatibilità della modifica del contratto con la sua causa in concreto, dovendosi accertare se la modifica abbia o meno importanza determinante, tenuto precipuamente conto dell’interesse delle parti.

È evidente come il criterio tenda a coincidere con quello previsto dall’art. 1420 c.c., in tema di nullità parziale, in senso soggettivo. Addivenendo a una semplificazione, si deve ritenere che, qualora la nullità parziale del contratto “a valle” riguardi clausole accessorie, esso debba restare valido per tutte le restanti pattuizioni; qualora, per contro, tale nullità sia inerente a clausole essenziali, il contratto sia integralmente nullo, a meno che non siano previsti dalla legge strumenti per integrarne la lacuna[6].

Nihil sub sole novum, in buona sostanza.

Il Collegio di Coordinamento completa, quindi, l’opera qualificatoria. Ai fini della perimetrazione della nullità contrattuale, le clausole sono qualificabili come “accessorie” quando, laddove esse non fossero state apposte al contratto, quest’ultimo avrebbe comunque avuto un oggetto determinato (o, perlomeno, determinabile), ai sensi degli artt. 1346 ss. c.c. (facendo, in ogni caso, salva la volontà delle parti contraenti di pattuire, espressamente o tacitamente, l’essenzialità di una qualsiasi clausola del loro accordo).

Ciò premesso, in ossequio ai rappresentati criteri, per il massimo consesso è indubbio che le clausole specificamente contestate da parte ricorrente siano da qualificarsi come “accessorie”, cosicché la loro nullità non si estende al resto del contratto. Con un passaggio forse troppo perentorio nella sua linearità e che, probabilmente, avrebbe necessitato di un maggiore approfondimento, il Collegio addiviene alla non essenzialità delle condizioni contrattuali riproduttive degli articoli censurati nel modello ABI: come generalmente riferibile a tutte le intese cc.dd. “di sfruttamento”, non risulta l’essenzialità delle clausole al patto[7], ovverosia non è comprovato che i soggetti contraenti, senza l’inserimento di quelle disposizioni contrattuali, non avrebbero comunque concluso l’accordo fideiussorio. La rimedialità invalidatoria (rectius, la nullità) non può essere tale da concorrere a inficiare l’intero accordo contrattuale, poiché l’esclusiva eliminazione delle clausole non pregiudica l’assetto complessivo degli interessi: da un lato, il garante si gioverà della rimodulazione, in melius, della propria posizione; dall’altro, la Banca manterrà la fideiussione, seppur epurata[8]. In definitiva, non pare possa presumersi che le parti contraenti avrebbero stipulato la fideiussione solo laddove si fossero garantiti in contesto anche i debiti futuri, non immaginabili o, comunque, rimessi alla potestatività di controparte: la conclusione più ragionevole è, dunque, quella di ritenere pienamente valido l’impegno di garanzia prestato per tutti i debiti presenti, determinati o determinabili, nonché per quelli futuri determinabili, in quanto specificamente identificati nel contratto di fideiussione[9].

Da quanto osservato, discende che la domanda principale della ricorrente, finalizzata all’accertamento della nullità integrale del contratto di garanzia stipulato con la resistente, possa essere accolta solo in parte, limitatamente alle clausole contrattuali specificamente contestate nel ricorso.

Alla nullità (parziale) del contratto (che può essere fatta valere esclusivamente dalla ricorrente ed è rilevabile d’ufficio soltanto nell’interesse di quest’ultima), consegue la possibilità di domandare la restituzione delle prestazioni ivi previste, ove siano state nel frattempo eseguite. Il Collegio rileva, inoltre, la biunivocità di siffatto ultimo rilievo: laddove il ricorrente faccia valere la nullità del contratto, dovrà, a sua volta, restituire le prestazioni ivi previste, nel caso in cui l’Intermediario resistente le abbia nel frattempo eseguite. Resta fermo che, secondo quanto testualmente previsto dall’art. 125bis, ultimo comma, TUB, «in caso di nullità del contratto, il consumatore non può essere tenuto a restituire più delle somme utilizzate e ha facoltà di pagare quanto dovuto a rate, con la stessa periodicità prevista nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate mensili».

Da ultimo, la partecipante all’intesa anticoncorrenziale dovrà rispondere anche del danno eventualmente cagionato al ricorrente, a titolo di responsabilità extracontrattuale[10], lì dove sia accertata una pregiudizialità patrimoniale. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha esercitato alcuna pretesa restitutoria e risarcitoria nei confronti della Banca resistente.

 

I sette principi di diritto.

Conclusivamente, il Collegio di Coordinamento enuncia i seguenti principî di diritto:

«1. Qualora un contratto riproduca uniformemente i prezzi di acquisto o di vendita o le altre condizioni contrattuali che un’intesa anticoncorrenziale ha fissato in precedenza, le relative clausole contrattuali sono nulle.

2. Per quanto riguarda il prezzo di acquisto o di vendita, in particolare, la nullità della relativa clausola importa la nullità dell’intero contratto, a meno che non siano previsti dalla legge strumenti per integrare tale lacuna (ad es., secondo quanto prevede l’art. 1474 c.c. a proposito della vendita, ovvero l’art. 117, ultimo comma, TUB a proposito dei contratti bancari).

3. Per quanto riguarda le altre condizioni contrattuali, la loro nullità importa la nullità dell’intero contratto soltanto quando esse siano essenziali. Quando esse siano invece accessorie, il contratto resta valido per il resto.

4. A tali fini, le clausole contrattuali sono qualificabili come “accessorie” quando, ove esse non fossero state apposte al contratto, quest’ultimo avrebbe comunque avuto un oggetto determinato (o almeno determinabile), ai sensi degli artt. 1346 ss. c.c.; dev’essere peraltro fatta salva la volontà delle parti contraenti di pattuire (espressamente ovvero tacitamente) che una qualsiasi clausola del loro accordo sia “essenziale”.

5. Si tratta di una nullità che può essere fatta valere solo dal ricorrente ed è rilevabile d’ufficio soltanto nel suo interesse.

6. Alla nullità (parziale ovvero totale) del contratto consegue il diritto del ricorrente di domandare la restituzione delle prestazioni ivi previste, ove esse siano state nel frattempo eseguite.

7. Qualora il ricorrente provi di aver subìto un danno a causa dell’intesa anticoncorrenziale, potrà pretenderne il risarcimento a titolo di responsabilità extracontrattuale della parte che abbia partecipato a tale intesa.».

 

 

Qui la decisione.


[1] Il riferimento è a CGUE, 19 novembre 2015, C-74/15. Per un approfondimento, A. Zurlo, La teoria del “professionista di rimbalzo”, nei contratti di garanzia., in questa Rivista, 26 novembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/11/26/la-teoria-del-professionista-di-rimbalzo-nei-contratti-di-garanzia/.

[2] Cfr. ABF, Collegio di Coordinamento, 8 giugno 2016, n. 5368.

[3] Cfr. ABF, Collegio di Milano, 4 luglio 2019, n. 16588.

[4] La pronuncia è annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Le fideiussioni “a valle” e le intese anticoncorrenziali “a monte”: le prime “immunizzate” dalla nullità delle seconde., 2 ottobre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/10/02/le-fideiussioni-a-valle-e-le-intese-anticoncorrenziali-a-monte-le-prime-immunizzate-dalla-nullita-delle-seconde/.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, con nota di S. D’Orsi, Nullità dell’intesa e contratto “a valle” nel diritto antitrust., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 3, 2019, 575. V. anche C. Belli, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, in GiustiziaCivile.com, 25 maggio 2018.

[6] A titolo meramente esemplificativo, si pensi all’art. 1474 c.c., a proposito della vendita, ovvero l’art. 117, ultimo comma, TUB, a proposito dei contratti bancari.

[7] Cfr. App. Brescia, 29 gennaio 2019, n. 161, in dejure.it; Trib. Rovigo, 9 settembre 2018, in dejure.it; Trib. Bergamo, 11 dicembre 2018, n. 2600, in dejure.it; Trib. Portici, 22 gennaio 2019, in dejure.it.

[8] Cfr. Trib. Rovigo, 9 settembre 2018, per cui «è di tutta evidenza che la banca lo avrebbe comunque concluso, qualsiasi garanzia essendo migliore della mancanza di garanzia».

[9] In questi termini, G. Valcavi, Se ed entro quali limiti la fideiussione «omnibus» sia invalida, in Foro it., 1985, I, 507.

[10] V. Cass. Civ., Sez. Un., 20 febbraio 2005, n. 2207, con nota di T. Meschini, Nota a Cass. civ. S.U. n. 2207 del 2005, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 6, 2005, 721.

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