L’eccezione di buona fede avverso la nullità selettiva delle operazioni.



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Approfondimento a cura di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Note a margine della pronuncia delle Sezioni Unite: un breve quadro riassuntivo.

Le perplessità sulla nota pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, del novembre 2019, hanno già trovato una compiuta rassegna in questa Rivista[1], a margine dello stesso pronunciamento, lì dove si è sapientemente evidenziato come un eccessivo ricorso a una politica manutentiva possa rivelarsi controproducente sul piano protezionistico della tutela del consumatore, contraente asseritamente debole. Difatti, addivenire all’ammissione che l’Intermediario, avvalendosi della sdoganata eccezione di buona fede, possa fattivamente sterilizzare la nullità relativa, di protezione, rimessa al libero e discrezionale godimento del soggetto danneggiato, nel caso in cui la domanda di quest’ultimo sia finalizzata a colpire esclusivamente alcuni ordini di acquisto (e che abbiano implementato un ingiustificato sacrificio economico, in esito a una ragionata selezione delle nullità)[2], nella sostanza sembra (o, perlomeno, potrebbe ictu oculi sembrare) operazione equipollente all’espunzione surrettizia dall’ordinamento dello stesso rimedio consumeristico, che ne risulta esautorato e infiacchito negli effetti.

In tal guisa, la preoccupazione che una riequilibratura manutentiva eterodiretta possa, con eccessiva facilità, tramutarsi in una ingiustificata intromissione del soggetto terzo giudicante nella relazionalità tra Intermediario e cliente, assegnando processualmente al primo un “potere” di cui è stato normativamente, volutamente ed espressamente privato, ha indotto la necessità di perimetrare compiutamente l’ambito di operatività dell’exceptio doli generalis[3], per non eludere la scelta (anche reiterata) del legislatore, nazionale e sovrannazionale, di introdurre l’esercizio selettivo del rimedio invalidatorio de quo e, al contempo, per evitare di tramutare quest’ultimo in un meccanismo opportunistico fornito inopinatamente al cliente – consumatore.

In conclusione, la giusta dimensione dell’operatività della nullità selettiva sembra quasi doversi rinvenire in una sorta di via mediana di tacitiana memoria, tra l’abuso del diritto (lato cliente – consumatore) e quello dell’eccezione di buona fede (lato Intermediario).

 

La tipizzazione esemplificativa della giurisprudenza di legittimità.

La proposizione della domanda di nullità, lì dove l’interesse protetto dalla norma non abbia più ragione di temere alcun pregiudizio (per essere stato, comunque, assicurato l’interesse che la condizione asimmetrica dei contraenti avrebbe potuto pregiudicare o, ancora, per essere stato già attuato l’interesse primario cui mirava il regolamento negoziale), risulta funzionalizzata non all’attuazione del fisiologico fine di protezione perseguito dalla legge, ma di quello, antiteticamente diverso (e immeritevole di tutela), di sciogliere il contraente da un contratto non più reputato conveniente o, alternativamente, di aggirare surrettiziamente gli strumenti di reazione specificamente approntati dall’ordinamento nell’opera di contrasto alle condotte di inadempimento della controparte. Questo è quanto testualmente affermato da una pronuncia della Seconda Sezione Civile[4], emessa nell’immediatezza del pronunciamento delle Sezioni Unite. In altri termini, gli ermellini hanno evidenziato un palese sviamento delle finalità della legge, non solo con precipuo riferimento alla protezione dello specifico interesse del contraente asseritamente ritenuto debole, ma anche in relazione agli interessi più generali e sistemici, che il meccanismo della nullità di protezione mira, comunque, a preservare.

Sin dalla stessa ordinanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite[5] si era rilevato, peraltro, la necessità di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela, da parte del cliente – investitore, ricorrendo anche all’istituto dell’exceptio doli generalis, nel caso in cui la domanda sia stata proposta in malafede, addivenendo, quindi, alla disapplicazione “processuale” delle norme positive in tutti quei casi in cui l’applicazione (presuntivamente rigorosa) delle stesse possa risultare distorta e iniqua, in ragione di una condotta abusiva.

Come puntualmente richiamato, ad adiuvandum, nel pronunciamento de quo, lo stesso massimo consesso della giurisprudenza di legittimità aveva già avuto occasione di affermare che, laddove sia stata istituita legislativamente una nullità relativa, intesa, in quanto tale, a proteggere in via diretta e immediata non un interesse generale, ma uno particolare, l’interprete debba essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata, nei limiti di reale coinvolgimento dell’interesse protetto dalla nullità, determinandosi altrimenti conseguenze distorte o anche opportunistiche[6].

In tal guisa, l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, che, al pari dell’abuso del diritto, deve essere selezionato e rivisitato alla luce dell’avvenuta costituzionalizzazione, nonché della stessa qualificazione dei diritti soggettivi assoluti. In questa prospettiva, i due principi si integrano a vicenda, ovverosia: la buona fede costituisce un canone generale cui ancorare la condotta delle parti di un rapporto privatistico, nonché l’interpretazione degli atti giuridici realizzati e posti in essere nell’ambito dell’autonomia privata; simmetricamente, l’abuso del diritto prospetta, invece, la necessità di una correlazione tra i poteri (normativamente) conferiti e lo scopo per cui sono stati conferiti. Di talché, qualora la finalità perseguita non sia identificabile con quella consentita dall’ordinamento, si sostanzierà un abuso (come, per esempio, nel caso di superamento dei limiti interni o di alcuni limiti esterni si determinerà un abusivo esercizio)[7].

Nel caleidoscopio della casistica giurisprudenziale, stante il riconoscimento ampio e diffuso, la figura dell’abuso del diritto si può scientemente reputare un principio immanente nel sistema, funzionalizzato ad assurgere a correttivo di tutte quelle condotte giuridiche che, non allineandosi e non confacendosi ai richiamati principi di buona fede e correttezza, sì come rivisitati alla luce dei principi costituzionali, tradiscono scopi e finalità illegittimamente ultronei delle norme, in virtù delle quali sono stati posti in essere. Volendo approntare una puntuale opera di ricognizione, a far data dall’intervento delle Sezioni Unite, del 2008[8], che, in materia tributaria, hanno tradotto l’istituto de quo quale espressione di un generale principio antielusivo (nel caso di specie, preclusivo, per il contribuente, del conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei a ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici), l’abuso del diritto si è diffuso trasversalmente nel panorama ordinamentale[9].

Di tal guisa, nella più recente giurisprudenza di legittimità, è stata dichiarata inammissibile la domanda di concordato preventivo presentata dal debitore, non per regolare la crisi d’impresa, ma per procrastinare la dichiarazione di fallimento, assumendosi che, in tal caso, la domanda avesse gli estremi dell’abuso del processo, configurabile lì dove, con violazione dei canoni generali di correttezza, buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si siano utilizzati strumenti processuali, per perseguire finalità deviate o eccedenti rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti[10]. Siffatto principio è stato, in seguito, esteso anche in materia giuslavoristica[11], di responsabilità processuale aggravata[12], di processi per il riconoscimento dell’equo indennizzo ex legge n. 89/2001[13] e di esecuzione forzata[14].

Il leitmotiv, che deriva da tutta questa rassegna trasversale di pronunciamenti, è, quindi, di fatto rinvenibile nella constatazione per cui l’abuso si manifesti laddove il titolare, pur in assenza di divieti formali, eserciti il proprio diritto con modalità non necessarie e irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato e ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, al fine di conseguire risultati diversi e ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti; a tal fine, all’organo giudicante è rimesso il potere di sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del relativo divieto (di abuso del diritto), oppure condannare colui che abbia abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall’esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che tale intervento possa rappresentare un’ingerenza nelle scelte economiche dell’individuo o dell’imprenditore, dal momento che assoggettato a censura non è l’atto di autonomia negoziale, ma unicamente l’abuso dello stesso.

In applicazione dei principi diffusamente rassegnati, la Seconda Sezione, rispetto allo specifico caso in esame, tenendo in debita considerazione l’assenza di un perdurante pericolo di pregiudizio dell’interesse del promissario acquirente, tutelato con la previsione della necessità del contestuale rilascio della fideiussione, giudica che la proposizione della domanda di nullità del contratto, in conseguenza dell’asserita violazione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 122/2005 concreti fattivamente un abuso del diritto, impeditivo dell’accoglimento della pretesa. Invero, la proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare, per mancanza della garanzia accessoria, ai sensi della summenzionata disposizione normativa, dopo che sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge, in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che, nelle more, si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore (ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente, alla cui tutela è preposta la nullità di protezione, prevista dalla norma in esame), costituisce un evidente utilizzo opportunistico del rimedio invalidatorio, che non può ragionevolmente trovare tutela nel panorama ordinamentale e, in conseguenza, da stigmatizzare.

 

L’applicazione dell’eccezione di buona fede nella giurisprudenza arbitrale.

Nell’operazione di riconduzione di quanto autorevolmente statuito dalla giurisprudenza di legittimità allo specifico comparto dell’intermediazione finanziaria, paiono senz’altro soccorrere due recenti pronunce dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie (d’ora innanzi, ACF), entrambe rese nell’ambito di due distinte domande di accertamento della (asserita) nullità del contratto derivato, per mancanza di un previo contratto – quadro, concluso con la forma scritta richiesta dalla legge, con potenziale insorgenza dell’obbligo dell’Intermediario – resistente di restituzione dell’eventuale saldo negativo (inteso come differenza tra flussi attivi e passivi generati dal contratto, corrisposto da parte ricorrente, in esecuzione del contratto).

Con riferimento alla decisione più risalente[15], il Collegio addiviene all’esito del rigetto in ragione dei principi precipuamente affermati dalla pronuncia n. 28314/2019, delle Sezioni Unite, con riferimento alla questione della legittimità, in caso di accertata nullità del contratto – quadro per difetto di una valida sottoscrizione da parte del cliente, di un uso selettivo della stessa, ovverosia della legittimità (o meno) di un’azione finalizzata a far dichiarare l’inefficacia solo di alcuni ordini di investimento disposti a valere su tale contratto, e non, per converso, di tutti. Come accennato nei paragrafi precedenti, il punto d’approdo, del complesso iter argomentativo – motivazionale della Suprema Corte (non esente da critiche e, comunque, foriero di perplessità e tutt’altro che silenziatore delle criticità rilevate nel precario rapporto d’equilibrio tra protezionismo consumeristico e invalidità codicistiche tradizionali), è  stato rappresentato dalla conclusione per cui il cliente ben possa selezionare, tra i diversi investimenti compiuti a valere sul contratto – quadro riconosciuto nullo, solo quelli per sé pregiudizievoli, al fine di farli dichiarare tamquam non esset: parimenti, è stato, pur tuttavia, osservato che, recuperando i principi di solidarietà e uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (che operano «come strumenti di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando l’azione di nullità, utilizzata, come nella specie, in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell’altra parte»), l’Intermediario (resistente) debba considerarsi titolare di un’eccezione qualificabile come “di buona fede”, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell’azione di nullità selettiva.

Tale eccezione risulta opponibile nei limiti del petitum azionato, come conseguenza dell’azione di nullità, laddove gli investimenti, relativi agli ordini non attenzionati nell’azione, abbiano prodotto vantaggi economici per l’investitore[16]. Con specifico riferimento alla controversia oggetto del ricorso, l’ACF rileva la perfetta sovrapponibilità dei principi affermati in seno alla giurisprudenza di legittimità, giacché il resistente aveva ben evidenziato, tanto nelle controdeduzioni, quanto nelle repliche, come il ricorrente, nella sua intensa attività di trading online, avesse realizzato plurime operazioni (tra l’altro aventi a oggetto anche la stessa tipologia di titoli azionari, il cui acquisto era oggetto di contestazione), che gli avevano apportato ingenti profitti. Tali rilievi sono oggettivamente suscettibili di essere qualificati alla stregua di eccezione di buona fede, nel senso indicato dalla Cassazione, conseguendone che la capacità dell’eccezione formulata di paralizzare integralmente la pretesa restitutoria avanzata dal ricorrente, riguardo al capitale investito nell’acquisto di azioni (rivelatosi, poi, rovinoso), dal momento che quest’ultimo, con tutti gli altri ordini di investimento, non contestati, attraverso i quali negli anni aveva movimentato il proprio portafoglio, aveva ottenuto ampi profitti, che neutralizzavano, nella sostanza, le perdite lamentate.

A maggiore caratterizzazione dell’eccezione di buona fede, nel suo atteggiarsi propriamente operativo e processuale, è ulteriormente intervenuto l’ACF, con una pronuncia più recente[17]. Nel caso in cui il cliente chieda l’accertamento della nullità soltanto di alcuni degli ordini di investimento eseguiti in mancanza di un contratto – quadro, validamente sottoscritto, l’Intermediario resistente può sollevare eccezione di buona fede, con cui chiedere di detrarre dalla somma richiesta dal cliente quanto lo stesso abbia eventualmente incassato per effetto di altri investimenti, in relazione ai quali non sia stata formulata analoga domanda di nullità dei relativi ordini. In tal modo, si evita che l’uso c.d. “selettivo” della nullità, causata dall’assenza “a monte” di un valido contratto – quadro, si possa porre in contrasto con il principio di buona fede, arrecando un pregiudizio irragionevole ed eccessivo all’Intermediario. Nel caso di specie, il resistente aveva domandato che, in caso di accoglimento, anche parziale, delle domande di parte ricorrente, dalla somma liquidata a suo favore fossero detratti i flussi attivi incassati dalla stessa ricorrente, nonché qualsiasi somma a qualsiasi titolo risulti da questa dovuta al resistente, allineandosi alla definizione dell’eccezione propalata dalle Sezioni Unite. Pur tuttavia, tale eccezione era infondata, dal momento che: da un lato, lo stesso resistente non aveva contestato che la somma richiesta dal ricorrente fosse pari al saldo tra flussi attivi e passivi generati dal contratto nullo, e, quindi, che tenesse già conto dei flussi attivi incassati da quest’ultimo; dall’altro, l’Intermediario non aveva neppure dimostrato che il ricorrente avesse effettivamente incassato altre somme, per effetto di servizi di investimento comunque prestati, pur in assenza di un valido contratto – quadro, essendosi, per contro, limitato a formulare l’eccezione de qua solo in modo generico e indefinito.

 

 

 

Qui il testo integrale della pronuncia Cass. Civ., Sez. II, 22 novembre 2019, n. 30555.

Qui il testo integrale della decisione dell’ACF, 8 gennaio 2020, n. 2127.

Qui il testo integrale della decisione dell’ACF, 2 marzo 2020, n. 2297.


[1] Il riferimento è a F. Greco, Nullità selettiva…esiste ancora la protezione?, in questa Rivista, 6 dicembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/12/06/nullita-selettivaesiste-ancora-la-protezione/.

[2] In tal guisa, è senz’altro opportuno rilevare come l’autonomia negoziale dei singoli ordini (di cui si compone il complesso rapporto de quo) debba essere scientemente intesa come circostanza sintomatica certamente permissiva della facoltà, ascritta in capo all’investitore, di poter selezionare, in base al proprio interesse e alla lesione asseritamente lamentata, cosa caducare e cosa, per contro, conservare, azionando, per l’appunto, selettivamente una nullità posta a sua tutela. In altri termini, si è assistito a un bilanciamento manutentivo a monte, in cui il legislatore ha compiuto una selezione degli interessi meritevoli di protezione (nonché delle correlate modalità con cui azionarli), riservando la legittimazione a eccepire la nullità al solo investitore e, contestualmente, privandone l’intermediario.

[3] Contra, App. Firenze, Sez. II, 18 ottobre 2018, n. 2402, per cui: «in materia di intermediazione finanziaria, allorché le singole operazioni di investimento abbiano avuto esecuzione in mancanza della stipulazione del contratto quadro previsto dall’art. 23 D.Lgs. n. 58 del 1998, all’investitore, che chiede sia dichiarata la nullità solo di alcune di esse, non sono opponibili l’eccezione di dolo generale fondata sull’uso selettivo della nullità e, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l’intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l’una e l’altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.».

[4] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. II, 22 novembre 2019, n. 30555, con nota di P. Cagliari, Quando il mancato rilascio della fideiussione determina la nullità del preliminare di immobile da costruire, in Ilfallimentarista.it, 7 febbraio 2020.

[5] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 2 ottobre 2018, n. 23927, già annotata in questa Rivista, con commento di F. Greco, Riflessioni sulla nullità selettiva a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite n. 23927/2018, 11 gennaio 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/01/11/riflessioni-sulla-nullita-selettiva-a-margine-dellordinanza-di-rimessione-alle-sezioni-unite-n-23927-2018/. V. anche F. Greco, L’esercizio selettivo della nullità: tra protezione dell’investitore e «sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela», in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 1, 2019, 152; R. Bencini, Sull’uso selettivo, da parte dell’investitore, della nullità del contratto quadro, in Diritto & Giustizia, fasc. 172, 2018, 5.

[6] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898, già annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Il contratto – quadro sottoscritto solo dall’investitore è valido, 17 gennaio 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/01/17/il-contratto-quadro-sottoscritto-solo-dallinvestitore-e-valido/. V. anche M. Summa, Non è affetto da nullità il contratto quadro di investimento sottoscritto dal solo investitore, in Diritto & Giustizia, fasc. 11, 2018, 9; A. Mirone, Le Sezioni Unite e il contratto c.d. mono-firma, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2018, 275; S. Bologna, Il requisito della forma scritta del contratto-quadro in tema di intermediazione finanziaria, in GiustiziaCivile.com, 9 maggio 2019; M. L. Chiarella, Le Sezioni Unite e l’essenza della forma nei contratti-quadro d’investimento., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2018, 292; D. Falconieri, Contratto-quadro: è valido il contratto bancario e finanziario sottoscritto dal solo cliente, in Ilsocietario.it, 16 febbraio 2018.

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, con nota di A. Gentili, Abuso del diritto e uso dell’argomentazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 2010, 354; C. A. Nigro, Brevi note in tema di abuso del diritto (anche per un tentativo di emancipazione dalla nozione di buona fede), in Giustizia Civile, fasc. 11, 2010, 2547B; E. Barcellona, Buona fede e abuso del diritto di recesso ad nutum tra autonomia privata e sindacato giurisdizionale., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 2, 2011, 295; L. Delli Priscoli, Abuso del diritto e mercato, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 5, 2010, 834.

[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30055, in dejure.it.

[9] In materia di abusivo frazionamento del diritto di credito, v. Cass. Civ., Sez. Un., 15 novembre 2007, n. 23726, con nota di V. Fico, La tormentata vicenda del frazionamento della tutela giudiziaria del credito, in Giustizia Civile, fasc. 12, 2008, 2807B; Cass. Civ., Sez. Un., 16 febbraio 2017, n. 4090, con nota di M. Corrado, Diritti di credito diversi? Se relativi allo stesso rapporto possono essere fatti valere separatamente, in Diritto & Giustizia, fasc. 31, 2017, 7.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 26 novembre 2018, n. 30539, in dejure.it.

[11] Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 15 giugno 2018, n. 15885, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. Lav., 7 maggio 2013, n. 10568, in dejure.it.

[12] Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 9 ottobre 2017, n. 23542, con nota di M. Summa, ‘Giusto processo’ anche se il ‘processo è giusto’, in Diritto & Giustizia, fasc. 158, 2017, 13.

[13] Cfr. Cass. Civ., Sez. II, 30 marzo 2018, n. 8020, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. II, 6 settembre 2017, n. 20834, con nota di S. Calvetti, Attenzione alle richieste risarcitorie disgiunte che portano all’abuso del processo, in Diritto & Giustizia, fasc. 139, 2017, 7.

[14] Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 15 marzo 2013, n. 6664, in dejure.it.

[15] Il riferimento è a ACF, 8 gennaio 2020, n. 2127.

[16] Per quanto sia, in concreto, difficilmente apprezzabile l’effettivo vantaggio economico. In tal senso, v. F. Greco, op. cit.

[17] Il riferimento è a ACF, 2 marzo 2020, n. 2297.

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