Cass. Civ., Ord. Interlocutoria n. 23927 del 2 ottobre 2018
di Fernando Greco[1]
Sommario: 1. Il caso deciso; 1.1. Gli opposti orientamenti rilevati dall’ordinanza interlocutoria; 2. La nullità di protezione; 3. La struttura dell’operazione di investimento; 4. Considerazioni conclusive.
- Il caso deciso
È circostanza certamente nota che la nullità nell’ambito dei contratti c.d. “asimmetrici” non risponda ai canoni classici che ne contraddistinguono il regime in ambito codicistico, come possibile dedurre dalla sua natura relativa. Nell’ambito di questi peculuari settori, infatti, la disciplina si fa portatrice di un bilanciamento di interessi che esorbita e si allontana rispetto a quello tradizionale, rispondendo a nuove sensibilità – emerse in primo luogo nel contesto europeo – che tengono in prioritaria considerazione la struttura del rapporto, le peculiarità proprie delle parti contraenti nell’ambito dello stesso, nella prospettiva di assicurare un adeguato contemperamento tra gli interessi pubblici e quelli privati, sottesi al fragile rapporto tra intermediario e cliente.
Un mutamento di prospettiva, dunque, che non poteva non interessare anche l’aspetto rimediale – a meno di non volersi proiettare verso una disciplina intrinsecamente contraddittoria, inidonea a garantire un effettivo riequilibrio delle posizioni contrattuali delle parti – che, pertanto, necessita di essere tenuto in primaria considerazione anche nella prospettiva di inquadrare correttamente le problematiche emergenti dall’ordinanza interlocutoria in commento ed afferenti l’esperimento di azioni volte a far dichiarare la nullità di solo alcuni ordini d’acquisto di prodotti finanziari per difetto della forma scritta del contratto quadro, in forza di quanto disposto dall’art. 23 t.u.f.
Nel caso recentemente sottoposto alla cognizione della Suprema Corte, infatti, l’investitore conveniva in giudizio l’intermediario finanziario, chiedendo che venisse dichiarata la nullità (o, in subordine, pronunciato l’annullamento ovvero la risoluzione) di alcuni dei contratti di investimento stipulati tra le parti, in esecuzione di un contratto quadro nullo in quanto mancante della richiesta forma scritta, con condanna della convenuta alla restituzione delle somme investite. Il giudice di prime cure, in accoglimento della domanda introduttiva, accertava e dichiarava la nullità degli ordini di acquisto contestati dall’attore e, dunque, condannava l’intermediario alla restituzione delle relative somme; tuttavia, in accoglimento anche della domanda riconvenzionale spiegata da parte convenuta, il Tribunale adito – considerando nulli tutti gli ordini di investimento e non solo quelli fatti valere dal cliente, in considerazione della nullità dell’unico contratto quadro da cui tutti erano originati – condannava parte attrice alla restituzione delle cedole riscosse in forza di operazioni effettuate in esecuzione del contratto di investimento nullo. A conclusioni sostanzialmente non differenti perveniva la Corte d’Appello investita del gravame, che osservava come la nullità, una volta eccepita dall’investitore, «si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in base all’atto negoziale viziato»; la Corte, tuttavia, rilevata la formale assenza di una domanda da parte dell’intermediario, revocava la condanna di parte attrice al pagamento del residuo, ma confermava la parziale compensazione tra le poste attive e passive in capo alle parti del giudizio.
Avverso la sentenza d’appello proponeva ricorso per cassazione l’investitore, dolendosi dell’accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da parte convenuta, facendo leva sulla natura della nullità di cui all’art. 23 t.u.f. e, dunque, sui margini di legittimazione delle opposte parti in sede contenziosa. Innanzitutto, l’investitore si soffermava sulla natura protettiva della nullità dallo stesso eccepita, ponendo in rilievo come il richiamato art. 23 t.u.f. non lasciasse adito ad alcun dubbio, precisando che – nei casi previsti ai numeri 1 e 2 della disposizione – la nullità potesse essere fatta valere esclusivamente dal cliente. Il che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, da una parte, permetteva all’investitore di selezionare l’ambito della nullità eccepita – ben potendolo limitare solo a quei contratti da cui riteneva di esser stato pregiudicato – e, dall’altra parte, impediva alla banca di ottenere la dichiarazione della nullità di tutte le altre operazioni poste in essere nel corso del rapporto di intermediazione originatesi dal medesimo contratto-quadro nullo, in quanto carente di tale legittimazione.
La sezione investita del ricorso, ripercorsi gli orientamenti giurisprudenziali emersi nel tempo e posta in evidenza la rilevanza e la delicatezza della questione oggetto di trattazione, «nella quale temi specifici della contrattazione finanziaria incrociano profili più generali del diritto delle obbligazioni», ha inteso rimetterne l’esame al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
- Gli opposti orientamenti rilevati dall’ordinanza interlocutoria
La pur breve ricostruzione del caso oggetto dell’ordinanza interlocutoria epigrafata, consente di evidenziare la centralità delle problematiche afferenti la c.d. nullità selettiva, da tempo impostasi al centro di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, i cui esiti, ancora incerti ed ondivaghi, stentano a stabilizzarsi. Invero, del persistere di opposti orientamenti interpretativi ne sono testimonianza sia i non univoci pronunciamenti richiamati dall’ordinanza che qui si annota, sia la frequenza con cui la questione è stata di recente riproposta all’attenzione delle sezioni unite della Suprema Corte, a riconferma della persistenza di uno spiccato grado di complessità e di problematicità della materia, che impone agli interpreti di confrontarsi con sempre nuovi fermenti.
Nell’ampio excursus giurisprudenziale che la Corte si sofferma a compiere, il primo degli orientamenti richiamati si pone in linea di continuità con la ricostruzione offerta dalla parte ricorrente. Pronunciandosi sull’acquisto di bond argentini eseguiti sulla base di un contratto quadro del quale era stata eccepita la nullità per inosservanza della forma scritta – in considerazione della mancata sottoscrizione del testo contrattuale da parte dell’intermediario – la Corte di Cassazione aveva avuto modo di sostenere che «l’investitore ex art. 99 e 100 c.p.c. può selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo agli acquisti (o più correttamente i contratti attuativi del contratto quadro) di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto illegittimamente pregiudicato, essendo gli altri estranei al giudizio»; risultando di primaria importanza, al riguardo, la notazione relativa alla natura protettiva della nullità in questione, posta dall’ordinamento a presidio dell’interesse del cliente.
Gli orientamenti successivamente emersi, come evidenziato dall’ordinanza interlocutoria in epigrafe, hanno invece dato maggiore rilievo alla necessità di interpretare l’art. 23 t.u.f. in modo tale che non ne derivi un impiego abusivo da parte di colui a beneficio del quale tali previsioni sono state poste. Così, nel tentativo di arginare quelli che potrebbero apparire utilizzi distorti e opportunistici della normativa, parte della più recente giurisprudenza di merito e di legittimità ha inteso escludere che dalla nullità del contratto-quadro potesse farsi discendere la nullità di solo alcuni degli ordini posti in essere in esecuzione dello stesso, dovendosi piuttosto ritenere che la declaratoria di nullità li travolgesse tutti. Secondo questo orientamento, infatti, pur non potendosi porre in dubbio che spetti esclusivamente all’investitore scegliere se far dichiarare la nullità del contratto di investimento, tale possibilità di scelta, tuttavia, «complice l’unitarietà della sequenza aggregante contratto-quadro ed i successivi ordini di investimento, non si ramifica a valle»; questi ultimi ponendosi «all’interno della struttura fissata dal contratto quadro, nell’alveo tracciato dallo stesso». Per questa via, pur confermando la legittimità esclusiva del cliente ad eccepire la nullità del contratto ex art. 23 t.u.f. e non potendosi forzare il dato normativo sino al punto da riconoscere all’intermediario di riappropriarsi in via riconvenzionale della propria legittimazione attiva, si è aperto alla possibilità «di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”»; un’eccezione, dunque, strumentale a sterilizzare condotte astrattamente ritenute abusive da parte del cliente e pervenire al riequilibrio delle posizioni processuali attraverso la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la nullità di protezione sia invocata pretestuosamente. Al netto delle perplessità che sorgono da questa impostazione, su cui ci si soffermerà con maggiore puntualità nel prosieguo, giova evidenziare come la stessa sia stata già attenzionata alle Sezioni Unite da recenti ordinanze di rimessione, tuttavia, senza che si sia pervenuti a specifici pronunciamenti sul punto – risultando la relativa questione assorbita – ma sia stata, comunque, espressamente esclusa da alcuni pronunciamenti recentemente resi dalle sezioni semplici della Suprema Corte.
Appare di tutta evidenza, dunque, la delicatezza del compito cui sono chiamate in questa occasione le Sezioni Unite, non potendosi dubitare del fatto che, in ogni caso, l’adesione ad uno dei contrapposti orientamenti prospettati si preannuncia foriero di plurime implicazioni, certamente in grado di ripercuotersi sugli equilibri contrattuali, nel contesto di un rapporto ontologicamente asimmetrico.
La pur legittima preoccupazione manifestata da una parte della giurisprudenza nei confronti del moltiplicarsi di opportunistici impieghi della disciplina a protezione del contrante debole, non dissipa infatti il dubbio che la cura possa essere peggiore della malattia e che i rimedi elaborati – tra cui anche l’esperibilità di un’eccezione di dolo generale – conducano, ancora una volta, l’intermediario a abusare della normativa a tutela del cliente. Sarebbe forse legittimo chiedersi quanto potrebbe rivelarsi conveniente per l’intermediario che la nullità del contratto-quadro determinasse la caducazione di tutte le operazioni di investimento. E ciò tanto più se si considera che la nullità in questione è pur sempre una sanzione e che in questa prospettiva potrebbe compromettersene le ricadute in chiave preventivo-deterrente, non potendo porsi in secondo piano che essa rappresenta la risposta dell’ordinamento «a situazioni patologiche che pongono in pericolo l’equilibrio negoziale e, in ultima istanza, la tenuta del mercato di riferimento», nella prospettiva di correggere e conformare il contegno dell’intermediario non solo con riferimento al contratto in contestazione, ma anche pro futuro; una sanzione, dunque, a tutela della parte debole del rapporto, ma che persegue contestualmente ulteriori funzioni, che prescindono dal singolo atto negoziale e che si proiettano nel complessivo svolgersi dell’attività d’impresa dell’intermediario, nell’ampio contesto del mercato mobiliare.
E allora, giacché come spesso accade, la disciplina sembra prestarsi all’abusivo impiego da parte di entrambi i contraenti, vale la pena di prescindere dalle mere valutazioni di convenienza e soffermarsi sul modo di atteggiarsi dell’impianto rimediale e sulla struttura stessa delle operazioni di investimento.
- La nullità di protezione
Non pare fuor di luogo osservare che anche per il regime delle patologie contrattuali vi sia oramai un prima e vi è un dopo, «dove il prima è rappresentato dal tranquillo e statico mondo delle previsioni codicistiche e il dopo invece dalle molteplici, eversive e spesso irriducibili statuizioni di derivazione comunitaria».
In questa prospettiva – ed è questo il principale dilemma che l’ordinanza interlocutoria oggi pone – occorre domandarsi se le nuove norme debbano essere interpretate in linea di integrale continuità tra la normativa delineata dal nostro codice e quella di derivazione comunitaria o se, diversamente, i cambiamenti legittimino una diversa chiave di lettura, utile ad un ripensamento dell’istituto in esame evitando di dare valore paradigmatico al modello di nullità tradizionalmente ricavato dalle norme in materia di contratto.
L’ordinanza interlocutoria che si annota, in verità, non si sofferma sul punto, eppure, alla luce delle argomentazioni appena svolte, la domanda potrebbe divenire più specifica, essendo necessario chiedersi se nella disciplina dell’intermediazione finanziaria la nullità del contratto quadro possa estendersi automaticamente a tutte le operazioni di investimento, anche lì dove il cliente si sia limitato a chiedere la nullità soltanto di una o di alcune. In altri termini, se il cliente-risparmiatore – poniamo anche in modo opportunistico – utilizzi la nullità del contratto-quadro per caducare solo taluni investimenti e non per altri, automaticamente essa si espanderebbe a cascata su tutte le operazioni ove l’intermediario lo domandi?
La risposta non pare agevole, eppure nella ferma consapevolezza della certa predicabilità di un «prima» e di un «dopo», non può che rilevarsi come la stessa conformazione data a queste speciali forma di nullità, che trovano «il proprio baricentro nel criterio dell’operatività a vantaggio, esprima in radice la positivizzazione di un’istanza fondamentalmente “asimmetrica”, che si esprime contrapponendo, alla disparità strutturale che connota la relazione […], una disparità normativa di segno contrario». Ed allora, pur nella complessità delle questioni che risulta involgere, la risposta non può essere positiva; essa riposa, in verità, sulle ratio sottesa alla disciplina di riferimento, che impone di disancorarsi dalle categorie di matrice codicistica, in quanto «intrinsecamente rivolta a realizzare uno specifico e puntuale obiettivo di solidarietà: propriamente intendendo sbilanciare, così, la disciplina normativa di un rapporto-tipo a favore di una determinata categoria di soggetti».
In questa prospettiva, dunque, la selezione operata dall’investitore pare porsi in linea di continuità non solo con il paradigma proprio delle nullità di protezione, ma complessivamente con l’articolazione della disciplina di riferimento, che anche con riguardo al profilo rimediale si premura di porre la parte debole del rapporto in una condizione di vantaggio, strumentale a controbilanciare l’asimmetria connaturata al rapporto, assicurando che si operi «senza detrimento dell’interesse privato».
Ecco allora che in questa prospettiva non può prescindersi, ad avviso di chi scrive, da un rilievo di fondo, attinente alla legittimazione attiva all’azione di nullità, sul presupposto che nella disciplina indagata essa è limitata alla parte debole del rapporto. Si tratta di una questione che si colloca nel più ampio dibattito che coinvolge, in generale, il regime delle invalidità, dove in maniera crescente si è andati attribuendo alla nullità il ruolo di rimedio dipendente e conformato, anche nel suo fondamento sostanziale, alla specifica operazione negoziale, valutata avendo riguardo, da un lato, all’assetto degli interessi in gioco e, dall’altro, alla particolare condizione in cui si trovano le parti, senza dimenticare l’oggetto stesso della contrattazione.
Indubbiamente la disciplina rimediale confluita nel t.u.f. si atteggia in modo differente da quella accolta dall’art. 1421 c.c. che, come è noto, stabilisce che la nullità «salvo diversa disposizione» di legge possa essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse; salvo, appunto, diversa disposizione di legge. Ciò vuol dire che in vicende analoghe a quelle indagate dall’ordinanza interlocutoria, la responsabilità in ordine ai profili negoziali riprovati è sottratta al c.d. contrante forte, iscrivendosi nell’antro di una differente logica rimediale, che per buona parte si sottrae alle tradizionali tecniche di tutela dei contraenti, privilegiando «non l’auto-referenzialità della fattispecie e degli effetti da essa derivanti bensì l’esigenza che essa risponda ai bisogni di tutela più immediati». Nella disciplina dell’intermediazione finanziaria la nullità, infatti, cambia le proprie fattezze, risultando puntualmente caratterizzata da relatività, parzialità e rilevabilità nell’esclusivo interesse dell’investitore, che sembra così riappropriarsi di quella libertà nella individuazione delle modalità «di realizzazione dell’interesse, di cui essa non ha potuto godere nella fase di formazione del contratto».
Dunque, sebbene non possa che rilevarsi come qui la nullità si ponga in contraddizione con l’assolutezza dell’azione – su cui invece poggia l’istituto codicistico della nullità – mutuando piuttosto connotati propri dell’annullabilità, la previsione di una invalidità connotata da relatività trova giustificazione nelle peculiarità del rapporto oggetto di regolamentazione. Ammettere di poter superare la previsione legislativa attraverso l’accoglimento di una domanda riconvenzionale di ripetizione avente ad oggetto gli esiti economici favorevoli derivati all’investitore dal contratto-quadro dichiarato nullo, al pari della convalida tacita del contratto-quadro, proprio in considerazione dell’esercizio selettivo della nullità, significherebbe, in questa prospettiva, non solo contravvenire alla disposizione normativa, ma anche porre nel nulla la ratio ad essa sottesa, che, nel tempo, ha giustificato l’introduzione di previsioni tanto peculiari: l’asimmetria contrattuale.
A non diverse conclusioni, come sarà chiarito nel prosieguo, si perviene anche con riferimento all’ammissibilità, in ipotesi di utilizzo selettivo della nullità, dell’exceptio doli generalis, giacché nel mero impiego selettivo non pare predicabile alcuna condotta abusiva da parte del cliente, che anzi si limita a dare concretezza – in sede processuale – al vantaggio che l’ordinamento gli riconosce per perseguire, in maniera legittimamente egoistica, i propri interessi.
- La struttura dell’operazione di investimento
Questa prima riflessione potrebbe già rivelarsi risolutiva, laddove si ritenesse che la parte possa decidere se avvalersi o meno della nullità, niente potrebbe impedire che la protezione possa operare in via selettiva, perché l’interesse da proteggere è selezionato direttamente dal beneficiario della tutela ovvero il risparmiatore. Ciò nonostante, così come già avvenuto, a tale argomentazione potrebbe opporsi che, in considerazione del rapporto di dipendenza dei singoli ordini di investimento rispetto al contratto che si pone a monte (il contratto-quadro), la caducazione di quest’ultimo a seguito di una azione di nullità di protezione andrebbe inevitabilmente a intaccare i primi, rendendo impossibile selezionare tra gli stessi.
Eppure la definizione della struttura dell’operazione di investimento rappresenta non solo un momento essenziale nella materia dell’intermediazione mobiliare, ma anche un aspetto ancora fortemente controverso, che ha dato origine ad una pluralità di teorie ricostruttive, che pertanto non escludono che proprio tale struttura possa essere utilizzata per avallare l’esercizio selettivo della nullità. Nel variegato panorama osservabile, parte della dottrina ritiene si debba avere riguardo non ad un unico contratto di mandato, seguito da semplici ordini-istruzioni, quanto piuttosto ad un iniziale contratto-quadro (o cornice), attraverso cui le parti programmano future, e non ancora definite, operazioni contrattuali di investimento, regolandone preventivamente le condizioni. Una ricostruzione che trova riscontro anche nel dato normativo, dove si parla di ordini, disposizioni o istruzioni del cliente per indicare gli atti di iniziativa del risparmiatore da cui prende avvio ciascuna operazione negoziale di investimento. Al contrario, altra parte della dottrina ha ritenuto che la vera operazione negoziale sia costituita esclusivamente dal contratto-quadro, nell’ambito di un rapporto in cui le singole operazioni di investimento non hanno una propria autonomia contrattuale, rappresentando meri atti esecutivi di un’operazione negoziale complessa, che l’intermediario esegue (e non accetta di eseguire) e che trovano la propria genesi e il proprio fondamento causale in un unico mandato conferito dall’investitore all’intermediario, affinché operi, per suo conto, sul mercato mobiliare.
Nonostante tale ultima impostazione abbia trovato ampio seguito tra gli interpreti, la stessa non persuade e non pare, al riguardo, di potersi sottrarre dal rilevare come, sebbene nel contratto-quadro è possibile riscontrare una prima e generale informazione, in virtù della quale il risparmiatore decide di affidarsi all’intermediario, in esso non sono nemmeno in minima parte indicati, circoscritti ed individuati gli investimenti mobiliari che il cliente porrà in essere e, dunque, non sono fornite nemmeno le informazioni ad essi strumentali. Ragione per cui, negare alle singole operazioni il connotato di atti di autonomia equivarrebbe a ritenere che il risparmiatore presti il proprio consenso ancor prima di essere effettivamente informato sulle caratteristiche dei singoli investimenti che andrà a compiere, ponendosi in contrasto con il principio di ragionevolezza; il risparmiatore, infatti, si vincolerebbe ancor prima di esprimere uno specifico consenso «consapevole» sulle singole operazioni ovvero su specifici servizi finanziari.
Appare evidente, dunque, la necessità di restituire piena autonomia negoziale alle singole operazioni, giacché pare forzato attribuire un valore tanto pregnante al contratto-quadro, quando l’effettivo procedimento di formazione della volontà va componendosi di volta in volta, nell’ambito di ogni specifica operazione. Dunque, pur non potendosi negare l’esistenza di un collegamento negoziale tra il contratto-quadro e i singoli contratti di investimento, è solo in questi ultimi che si opera la scelta negoziale essenziale per la soddisfazione dell’interesse dell’investitore e senza di essi il contratto-quadro resterebbe solo un inutile scatolone vuoto. I singoli contratti d’acquisto, dunque, non sono solo uno «scontato momento esecutivo, ma un essenziale momento decisionale», come confermato dall’evoluzione della normativa e, in particolare, di quella secondaria. Basti pensare, a tacer d’altro, all’art. 40 del Regolamento Consob n. 20307/2018, ove è espressamente contemplata la valutazione di adeguatezza della specifica operazione volta a verificare che il cliente abbia la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere di volta in volta i rischi, oppure all’art. 42 in cui si dettagliano gli obblighi dell’intermediario in merito alla valutazione di appropriatezza; e ancor più a seguito dell’introduzione delle misure di product governance, come si evince dagli artt. 71 ss. del nuovo Regolamento. Nel medesimo solco, la disposizione più generale contenuta all’art. 36 del Regolamento, che impone un’informazione trasparente ed appropriata affinché il cliente possa prendere decisioni di investimento in modo consapevole, avendo riguardo al tipo specifico di strumento finanziario ed ai rischi ad esso connessi.
Di recente la giurisprudenza di legittimità è tornata a rimarcare l’autonomia contrattuale degli specifici ordini di investimento, in continuità con un proprio datato orientamento, evidenziando un altro aspetto connesso a quelli già evidenziati, relativo al fatto che il contratto di intermediazione finanziaria è di per sé privo di un’intrinseca valutazione economica, che è rinvenibile solo nei singoli ordini, giacché «il contratto quadro è un contratto normativo […] gli ordini costituiscono invece autonomi contratti di compravendita degli strumenti finanziari». Da ciò discende, per quanto qui di interesse, che a fronte dell’autonomia negoziale da riconoscersi ai singoli contratti di acquisto, l’inadempimento di una delle prestazioni o di una parte delle prestazioni non incide sull’interesse del contraente non inadempiente a conservare le utilità che il contratto-quadro gli ha procurato o comunque è idoneo a procurargli, così come gli altri contratti di investimento. In considerazione dell’impostazione già da tempo accolta dalla giurisprudenza e di recente ribadita, ammettere la separata risolubilità di singoli ordini di investimento, in quanto considerati autonomi contratti di compravendita degli strumenti finanziari, lasciando in essere gli ordini di investimento non investiti dalla domanda risolutoria e, poi, dichiararne la caducazione in ipotesi di invalidità del contratto-quadro potrebbe risultare intrinsecamente contraddittorio.
- Considerazioni conclusive
Quanto finora evidenziato consente di meglio apprezzare l’incidenza della divergenza della disciplina dell’intermediazione finanziaria rispetto al modello codicistico avendo riguardo alle problematiche oggetto dell’ordinanza interlocutoria.
La piena legittimità del contegno di colui che impugna singoli ordini o singoli contratti (e non anche quelli a sé favorevoli), infatti, promana direttamente dalle peculiarità proprie della nullità in discorso e dalla conformazione stessa del rapporto di investimento. L’autonomia negoziale dei singoli ordini di cui si compone il complesso rapporto tra intermediario e cliente permette a quest’ultimo di selezionare – sulla base del proprio interesse e della lesione subita – cosa caducare e cosa conservare, azionando selettivamente, appunto, una nullità posta innanzitutto a sua tutela. È il legislatore ad aver selezionato, a monte, gli interessi meritevoli di protezione e le modalità con cui azionarli, circoscrivendo la legittimazione ad eccepire la nullità al solo investitore e privando espressamente l’intermediario di un analogo potere, nella prospettiva di ulteriormente sanzionare «l’inadempimento dell’obbligo previsto, come si è detto, anche con finalità dissuasiva di condotte non conformi al modello virtuoso, previsto dalla disciplina di settore».
Cogliendo, poi, la preoccupazione diffusamente emersa anche nei più recenti interventi giurisprudenziale e puntualmente messa in luce anche nell’ordinanza di rimessione, la legittimità della selezione compiuta dall’investitore esclude a monte che possa predicarsi di una «opportunistica disarticolazione di un rapporto unitario», laddove si impugnino solo alcuni ordini di investimento, e che, dunque, l’azione possa essere paralizzata da un’eccezione di dolo generale, per aver asseritamente abusato del proprio diritto, esercitandolo per finalità non meritevoli di tutela. Al riguardo, astrattamente può ritenersi legittima la preoccupazione manifestata dalla Suprema Corte per la diffusione del contenzioso e per la salvaguardia della posizione degli intermediari e, dunque, indirettamente per quella del sistema finanziario, dovendosi certamente plaudere, in via astratta, alla possibilità di paralizzare gli effetti di un’azione palesemente strumentale attraverso una exceptio doli generalis. Non per questo, però, può avallarsi quello che sembra il tentativo di sostituirsi alle scelte compiute dal legislatore, attribuendo nella sostanza all’intermediario una legittimazione all’azione di cui è stato volutamente ed espressamente spogliato; e ciò soprattutto a fronte del legittimo esercizio delle proprie ragioni da parte dell’investitore. L’exceptio doli generalis non può diventare lo strumento, sempre spendibile, attraverso cui riabilitare la posizione processuale dell’intermediario, non potendocisi sottrarre da una sempre «corretta applicazione dei princìpi e delle regole, quelle processuali in tema di onere della prova e di specifica contestazione e quelle sostanziali che governano il carattere relativo della nullità», ma anche e soprattutto da una considerazione della nullità in discorso attraverso le disposizioni che la disciplinano; il problema qui sembra che l’ammissibilità di tale eccezione sia stata inopportunamente valutata attraverso una ricostruzione classica della categoria dell’abuso, che non si confà all’asimmetria propria del rapporto de quo ed al modo in cui il legislatore ha inteso porvi rimedio, con la peculiare disciplina che regola l’intermediazione finanziaria.
Ecco allora doversi convergere verso quell’iter logico già solcato dalla Suprema Corte, che ha condotto a ritenere che «l’investitore ex artt. 99 e 100 cod. proc. civ. può selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo agli acquisti di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto legittimamente pregiudicato, essendo gli altri estranei al giudizio». Così se nella precedente e più recente occasione di rimessione alle Sezioni Unite, l’accoglimento del primo motivo di ricorso – quello relativo alla nullità del contratto monofirma – ha determinato l’assorbimento della questione relativa alla legittimità dell’impiego selettivo della nullità, questa volta la domanda non pare poter ulteriormente essere elusa.
[1] Lo scritto è frutto di riflessioni personali e non è riferibile alla funzione di membro dell’Arbitro Bancario Finanziario.
Qui la pronuncia: Cass. Civ., Ord. Inter. n. 23927 del 2 ottobre 2018
Cass. Civ., Ord. Interlocutoria n. 23927 del 2 ottobre 2018
di Fernando Greco[1]
È circostanza certamente nota che la nullità nell’ambito dei contratti c.d. “asimmetrici” non risponda ai canoni classici che ne contraddistinguono il regime in ambito codicistico, come possibile dedurre dalla sua natura relativa. Nell’ambito di questi peculuari settori, infatti, la disciplina si fa portatrice di un bilanciamento di interessi che esorbita e si allontana rispetto a quello tradizionale, rispondendo a nuove sensibilità – emerse in primo luogo nel contesto europeo – che tengono in prioritaria considerazione la struttura del rapporto, le peculiarità proprie delle parti contraenti nell’ambito dello stesso, nella prospettiva di assicurare un adeguato contemperamento tra gli interessi pubblici e quelli privati, sottesi al fragile rapporto tra intermediario e cliente.
Un mutamento di prospettiva, dunque, che non poteva non interessare anche l’aspetto rimediale – a meno di non volersi proiettare verso una disciplina intrinsecamente contraddittoria, inidonea a garantire un effettivo riequilibrio delle posizioni contrattuali delle parti – che, pertanto, necessita di essere tenuto in primaria considerazione anche nella prospettiva di inquadrare correttamente le problematiche emergenti dall’ordinanza interlocutoria in commento ed afferenti l’esperimento di azioni volte a far dichiarare la nullità di solo alcuni ordini d’acquisto di prodotti finanziari per difetto della forma scritta del contratto quadro, in forza di quanto disposto dall’art. 23 t.u.f.
Nel caso recentemente sottoposto alla cognizione della Suprema Corte, infatti, l’investitore conveniva in giudizio l’intermediario finanziario, chiedendo che venisse dichiarata la nullità (o, in subordine, pronunciato l’annullamento ovvero la risoluzione) di alcuni dei contratti di investimento stipulati tra le parti, in esecuzione di un contratto quadro nullo in quanto mancante della richiesta forma scritta, con condanna della convenuta alla restituzione delle somme investite. Il giudice di prime cure, in accoglimento della domanda introduttiva, accertava e dichiarava la nullità degli ordini di acquisto contestati dall’attore e, dunque, condannava l’intermediario alla restituzione delle relative somme; tuttavia, in accoglimento anche della domanda riconvenzionale spiegata da parte convenuta, il Tribunale adito – considerando nulli tutti gli ordini di investimento e non solo quelli fatti valere dal cliente, in considerazione della nullità dell’unico contratto quadro da cui tutti erano originati – condannava parte attrice alla restituzione delle cedole riscosse in forza di operazioni effettuate in esecuzione del contratto di investimento nullo. A conclusioni sostanzialmente non differenti perveniva la Corte d’Appello investita del gravame, che osservava come la nullità, una volta eccepita dall’investitore, «si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in base all’atto negoziale viziato»; la Corte, tuttavia, rilevata la formale assenza di una domanda da parte dell’intermediario, revocava la condanna di parte attrice al pagamento del residuo, ma confermava la parziale compensazione tra le poste attive e passive in capo alle parti del giudizio.
Avverso la sentenza d’appello proponeva ricorso per cassazione l’investitore, dolendosi dell’accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da parte convenuta, facendo leva sulla natura della nullità di cui all’art. 23 t.u.f. e, dunque, sui margini di legittimazione delle opposte parti in sede contenziosa. Innanzitutto, l’investitore si soffermava sulla natura protettiva della nullità dallo stesso eccepita, ponendo in rilievo come il richiamato art. 23 t.u.f. non lasciasse adito ad alcun dubbio, precisando che – nei casi previsti ai numeri 1 e 2 della disposizione – la nullità potesse essere fatta valere esclusivamente dal cliente. Il che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, da una parte, permetteva all’investitore di selezionare l’ambito della nullità eccepita – ben potendolo limitare solo a quei contratti da cui riteneva di esser stato pregiudicato – e, dall’altra parte, impediva alla banca di ottenere la dichiarazione della nullità di tutte le altre operazioni poste in essere nel corso del rapporto di intermediazione originatesi dal medesimo contratto-quadro nullo, in quanto carente di tale legittimazione.
La sezione investita del ricorso, ripercorsi gli orientamenti giurisprudenziali emersi nel tempo e posta in evidenza la rilevanza e la delicatezza della questione oggetto di trattazione, «nella quale temi specifici della contrattazione finanziaria incrociano profili più generali del diritto delle obbligazioni», ha inteso rimetterne l’esame al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
La pur breve ricostruzione del caso oggetto dell’ordinanza interlocutoria epigrafata, consente di evidenziare la centralità delle problematiche afferenti la c.d. nullità selettiva, da tempo impostasi al centro di un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, i cui esiti, ancora incerti ed ondivaghi, stentano a stabilizzarsi. Invero, del persistere di opposti orientamenti interpretativi ne sono testimonianza sia i non univoci pronunciamenti richiamati dall’ordinanza che qui si annota, sia la frequenza con cui la questione è stata di recente riproposta all’attenzione delle sezioni unite della Suprema Corte, a riconferma della persistenza di uno spiccato grado di complessità e di problematicità della materia, che impone agli interpreti di confrontarsi con sempre nuovi fermenti.
Nell’ampio excursus giurisprudenziale che la Corte si sofferma a compiere, il primo degli orientamenti richiamati si pone in linea di continuità con la ricostruzione offerta dalla parte ricorrente. Pronunciandosi sull’acquisto di bond argentini eseguiti sulla base di un contratto quadro del quale era stata eccepita la nullità per inosservanza della forma scritta – in considerazione della mancata sottoscrizione del testo contrattuale da parte dell’intermediario – la Corte di Cassazione aveva avuto modo di sostenere che «l’investitore ex art. 99 e 100 c.p.c. può selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo agli acquisti (o più correttamente i contratti attuativi del contratto quadro) di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto illegittimamente pregiudicato, essendo gli altri estranei al giudizio»; risultando di primaria importanza, al riguardo, la notazione relativa alla natura protettiva della nullità in questione, posta dall’ordinamento a presidio dell’interesse del cliente.
Gli orientamenti successivamente emersi, come evidenziato dall’ordinanza interlocutoria in epigrafe, hanno invece dato maggiore rilievo alla necessità di interpretare l’art. 23 t.u.f. in modo tale che non ne derivi un impiego abusivo da parte di colui a beneficio del quale tali previsioni sono state poste. Così, nel tentativo di arginare quelli che potrebbero apparire utilizzi distorti e opportunistici della normativa, parte della più recente giurisprudenza di merito e di legittimità ha inteso escludere che dalla nullità del contratto-quadro potesse farsi discendere la nullità di solo alcuni degli ordini posti in essere in esecuzione dello stesso, dovendosi piuttosto ritenere che la declaratoria di nullità li travolgesse tutti. Secondo questo orientamento, infatti, pur non potendosi porre in dubbio che spetti esclusivamente all’investitore scegliere se far dichiarare la nullità del contratto di investimento, tale possibilità di scelta, tuttavia, «complice l’unitarietà della sequenza aggregante contratto-quadro ed i successivi ordini di investimento, non si ramifica a valle»; questi ultimi ponendosi «all’interno della struttura fissata dal contratto quadro, nell’alveo tracciato dallo stesso». Per questa via, pur confermando la legittimità esclusiva del cliente ad eccepire la nullità del contratto ex art. 23 t.u.f. e non potendosi forzare il dato normativo sino al punto da riconoscere all’intermediario di riappropriarsi in via riconvenzionale della propria legittimazione attiva, si è aperto alla possibilità «di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”»; un’eccezione, dunque, strumentale a sterilizzare condotte astrattamente ritenute abusive da parte del cliente e pervenire al riequilibrio delle posizioni processuali attraverso la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la nullità di protezione sia invocata pretestuosamente. Al netto delle perplessità che sorgono da questa impostazione, su cui ci si soffermerà con maggiore puntualità nel prosieguo, giova evidenziare come la stessa sia stata già attenzionata alle Sezioni Unite da recenti ordinanze di rimessione, tuttavia, senza che si sia pervenuti a specifici pronunciamenti sul punto – risultando la relativa questione assorbita – ma sia stata, comunque, espressamente esclusa da alcuni pronunciamenti recentemente resi dalle sezioni semplici della Suprema Corte.
Appare di tutta evidenza, dunque, la delicatezza del compito cui sono chiamate in questa occasione le Sezioni Unite, non potendosi dubitare del fatto che, in ogni caso, l’adesione ad uno dei contrapposti orientamenti prospettati si preannuncia foriero di plurime implicazioni, certamente in grado di ripercuotersi sugli equilibri contrattuali, nel contesto di un rapporto ontologicamente asimmetrico.
La pur legittima preoccupazione manifestata da una parte della giurisprudenza nei confronti del moltiplicarsi di opportunistici impieghi della disciplina a protezione del contrante debole, non dissipa infatti il dubbio che la cura possa essere peggiore della malattia e che i rimedi elaborati – tra cui anche l’esperibilità di un’eccezione di dolo generale – conducano, ancora una volta, l’intermediario a abusare della normativa a tutela del cliente. Sarebbe forse legittimo chiedersi quanto potrebbe rivelarsi conveniente per l’intermediario che la nullità del contratto-quadro determinasse la caducazione di tutte le operazioni di investimento. E ciò tanto più se si considera che la nullità in questione è pur sempre una sanzione e che in questa prospettiva potrebbe compromettersene le ricadute in chiave preventivo-deterrente, non potendo porsi in secondo piano che essa rappresenta la risposta dell’ordinamento «a situazioni patologiche che pongono in pericolo l’equilibrio negoziale e, in ultima istanza, la tenuta del mercato di riferimento», nella prospettiva di correggere e conformare il contegno dell’intermediario non solo con riferimento al contratto in contestazione, ma anche pro futuro; una sanzione, dunque, a tutela della parte debole del rapporto, ma che persegue contestualmente ulteriori funzioni, che prescindono dal singolo atto negoziale e che si proiettano nel complessivo svolgersi dell’attività d’impresa dell’intermediario, nell’ampio contesto del mercato mobiliare.
E allora, giacché come spesso accade, la disciplina sembra prestarsi all’abusivo impiego da parte di entrambi i contraenti, vale la pena di prescindere dalle mere valutazioni di convenienza e soffermarsi sul modo di atteggiarsi dell’impianto rimediale e sulla struttura stessa delle operazioni di investimento.
Non pare fuor di luogo osservare che anche per il regime delle patologie contrattuali vi sia oramai un prima e vi è un dopo, «dove il prima è rappresentato dal tranquillo e statico mondo delle previsioni codicistiche e il dopo invece dalle molteplici, eversive e spesso irriducibili statuizioni di derivazione comunitaria».
In questa prospettiva – ed è questo il principale dilemma che l’ordinanza interlocutoria oggi pone – occorre domandarsi se le nuove norme debbano essere interpretate in linea di integrale continuità tra la normativa delineata dal nostro codice e quella di derivazione comunitaria o se, diversamente, i cambiamenti legittimino una diversa chiave di lettura, utile ad un ripensamento dell’istituto in esame evitando di dare valore paradigmatico al modello di nullità tradizionalmente ricavato dalle norme in materia di contratto.
L’ordinanza interlocutoria che si annota, in verità, non si sofferma sul punto, eppure, alla luce delle argomentazioni appena svolte, la domanda potrebbe divenire più specifica, essendo necessario chiedersi se nella disciplina dell’intermediazione finanziaria la nullità del contratto quadro possa estendersi automaticamente a tutte le operazioni di investimento, anche lì dove il cliente si sia limitato a chiedere la nullità soltanto di una o di alcune. In altri termini, se il cliente-risparmiatore – poniamo anche in modo opportunistico – utilizzi la nullità del contratto-quadro per caducare solo taluni investimenti e non per altri, automaticamente essa si espanderebbe a cascata su tutte le operazioni ove l’intermediario lo domandi?
La risposta non pare agevole, eppure nella ferma consapevolezza della certa predicabilità di un «prima» e di un «dopo», non può che rilevarsi come la stessa conformazione data a queste speciali forma di nullità, che trovano «il proprio baricentro nel criterio dell’operatività a vantaggio, esprima in radice la positivizzazione di un’istanza fondamentalmente “asimmetrica”, che si esprime contrapponendo, alla disparità strutturale che connota la relazione […], una disparità normativa di segno contrario». Ed allora, pur nella complessità delle questioni che risulta involgere, la risposta non può essere positiva; essa riposa, in verità, sulle ratio sottesa alla disciplina di riferimento, che impone di disancorarsi dalle categorie di matrice codicistica, in quanto «intrinsecamente rivolta a realizzare uno specifico e puntuale obiettivo di solidarietà: propriamente intendendo sbilanciare, così, la disciplina normativa di un rapporto-tipo a favore di una determinata categoria di soggetti».
In questa prospettiva, dunque, la selezione operata dall’investitore pare porsi in linea di continuità non solo con il paradigma proprio delle nullità di protezione, ma complessivamente con l’articolazione della disciplina di riferimento, che anche con riguardo al profilo rimediale si premura di porre la parte debole del rapporto in una condizione di vantaggio, strumentale a controbilanciare l’asimmetria connaturata al rapporto, assicurando che si operi «senza detrimento dell’interesse privato».
Ecco allora che in questa prospettiva non può prescindersi, ad avviso di chi scrive, da un rilievo di fondo, attinente alla legittimazione attiva all’azione di nullità, sul presupposto che nella disciplina indagata essa è limitata alla parte debole del rapporto. Si tratta di una questione che si colloca nel più ampio dibattito che coinvolge, in generale, il regime delle invalidità, dove in maniera crescente si è andati attribuendo alla nullità il ruolo di rimedio dipendente e conformato, anche nel suo fondamento sostanziale, alla specifica operazione negoziale, valutata avendo riguardo, da un lato, all’assetto degli interessi in gioco e, dall’altro, alla particolare condizione in cui si trovano le parti, senza dimenticare l’oggetto stesso della contrattazione.
Indubbiamente la disciplina rimediale confluita nel t.u.f. si atteggia in modo differente da quella accolta dall’art. 1421 c.c. che, come è noto, stabilisce che la nullità «salvo diversa disposizione» di legge possa essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse; salvo, appunto, diversa disposizione di legge. Ciò vuol dire che in vicende analoghe a quelle indagate dall’ordinanza interlocutoria, la responsabilità in ordine ai profili negoziali riprovati è sottratta al c.d. contrante forte, iscrivendosi nell’antro di una differente logica rimediale, che per buona parte si sottrae alle tradizionali tecniche di tutela dei contraenti, privilegiando «non l’auto-referenzialità della fattispecie e degli effetti da essa derivanti bensì l’esigenza che essa risponda ai bisogni di tutela più immediati». Nella disciplina dell’intermediazione finanziaria la nullità, infatti, cambia le proprie fattezze, risultando puntualmente caratterizzata da relatività, parzialità e rilevabilità nell’esclusivo interesse dell’investitore, che sembra così riappropriarsi di quella libertà nella individuazione delle modalità «di realizzazione dell’interesse, di cui essa non ha potuto godere nella fase di formazione del contratto».
Dunque, sebbene non possa che rilevarsi come qui la nullità si ponga in contraddizione con l’assolutezza dell’azione – su cui invece poggia l’istituto codicistico della nullità – mutuando piuttosto connotati propri dell’annullabilità, la previsione di una invalidità connotata da relatività trova giustificazione nelle peculiarità del rapporto oggetto di regolamentazione. Ammettere di poter superare la previsione legislativa attraverso l’accoglimento di una domanda riconvenzionale di ripetizione avente ad oggetto gli esiti economici favorevoli derivati all’investitore dal contratto-quadro dichiarato nullo, al pari della convalida tacita del contratto-quadro, proprio in considerazione dell’esercizio selettivo della nullità, significherebbe, in questa prospettiva, non solo contravvenire alla disposizione normativa, ma anche porre nel nulla la ratio ad essa sottesa, che, nel tempo, ha giustificato l’introduzione di previsioni tanto peculiari: l’asimmetria contrattuale.
A non diverse conclusioni, come sarà chiarito nel prosieguo, si perviene anche con riferimento all’ammissibilità, in ipotesi di utilizzo selettivo della nullità, dell’exceptio doli generalis, giacché nel mero impiego selettivo non pare predicabile alcuna condotta abusiva da parte del cliente, che anzi si limita a dare concretezza – in sede processuale – al vantaggio che l’ordinamento gli riconosce per perseguire, in maniera legittimamente egoistica, i propri interessi.
Questa prima riflessione potrebbe già rivelarsi risolutiva, laddove si ritenesse che la parte possa decidere se avvalersi o meno della nullità, niente potrebbe impedire che la protezione possa operare in via selettiva, perché l’interesse da proteggere è selezionato direttamente dal beneficiario della tutela ovvero il risparmiatore. Ciò nonostante, così come già avvenuto, a tale argomentazione potrebbe opporsi che, in considerazione del rapporto di dipendenza dei singoli ordini di investimento rispetto al contratto che si pone a monte (il contratto-quadro), la caducazione di quest’ultimo a seguito di una azione di nullità di protezione andrebbe inevitabilmente a intaccare i primi, rendendo impossibile selezionare tra gli stessi.
Eppure la definizione della struttura dell’operazione di investimento rappresenta non solo un momento essenziale nella materia dell’intermediazione mobiliare, ma anche un aspetto ancora fortemente controverso, che ha dato origine ad una pluralità di teorie ricostruttive, che pertanto non escludono che proprio tale struttura possa essere utilizzata per avallare l’esercizio selettivo della nullità. Nel variegato panorama osservabile, parte della dottrina ritiene si debba avere riguardo non ad un unico contratto di mandato, seguito da semplici ordini-istruzioni, quanto piuttosto ad un iniziale contratto-quadro (o cornice), attraverso cui le parti programmano future, e non ancora definite, operazioni contrattuali di investimento, regolandone preventivamente le condizioni. Una ricostruzione che trova riscontro anche nel dato normativo, dove si parla di ordini, disposizioni o istruzioni del cliente per indicare gli atti di iniziativa del risparmiatore da cui prende avvio ciascuna operazione negoziale di investimento. Al contrario, altra parte della dottrina ha ritenuto che la vera operazione negoziale sia costituita esclusivamente dal contratto-quadro, nell’ambito di un rapporto in cui le singole operazioni di investimento non hanno una propria autonomia contrattuale, rappresentando meri atti esecutivi di un’operazione negoziale complessa, che l’intermediario esegue (e non accetta di eseguire) e che trovano la propria genesi e il proprio fondamento causale in un unico mandato conferito dall’investitore all’intermediario, affinché operi, per suo conto, sul mercato mobiliare.
Nonostante tale ultima impostazione abbia trovato ampio seguito tra gli interpreti, la stessa non persuade e non pare, al riguardo, di potersi sottrarre dal rilevare come, sebbene nel contratto-quadro è possibile riscontrare una prima e generale informazione, in virtù della quale il risparmiatore decide di affidarsi all’intermediario, in esso non sono nemmeno in minima parte indicati, circoscritti ed individuati gli investimenti mobiliari che il cliente porrà in essere e, dunque, non sono fornite nemmeno le informazioni ad essi strumentali. Ragione per cui, negare alle singole operazioni il connotato di atti di autonomia equivarrebbe a ritenere che il risparmiatore presti il proprio consenso ancor prima di essere effettivamente informato sulle caratteristiche dei singoli investimenti che andrà a compiere, ponendosi in contrasto con il principio di ragionevolezza; il risparmiatore, infatti, si vincolerebbe ancor prima di esprimere uno specifico consenso «consapevole» sulle singole operazioni ovvero su specifici servizi finanziari.
Appare evidente, dunque, la necessità di restituire piena autonomia negoziale alle singole operazioni, giacché pare forzato attribuire un valore tanto pregnante al contratto-quadro, quando l’effettivo procedimento di formazione della volontà va componendosi di volta in volta, nell’ambito di ogni specifica operazione. Dunque, pur non potendosi negare l’esistenza di un collegamento negoziale tra il contratto-quadro e i singoli contratti di investimento, è solo in questi ultimi che si opera la scelta negoziale essenziale per la soddisfazione dell’interesse dell’investitore e senza di essi il contratto-quadro resterebbe solo un inutile scatolone vuoto. I singoli contratti d’acquisto, dunque, non sono solo uno «scontato momento esecutivo, ma un essenziale momento decisionale», come confermato dall’evoluzione della normativa e, in particolare, di quella secondaria. Basti pensare, a tacer d’altro, all’art. 40 del Regolamento Consob n. 20307/2018, ove è espressamente contemplata la valutazione di adeguatezza della specifica operazione volta a verificare che il cliente abbia la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere di volta in volta i rischi, oppure all’art. 42 in cui si dettagliano gli obblighi dell’intermediario in merito alla valutazione di appropriatezza; e ancor più a seguito dell’introduzione delle misure di product governance, come si evince dagli artt. 71 ss. del nuovo Regolamento. Nel medesimo solco, la disposizione più generale contenuta all’art. 36 del Regolamento, che impone un’informazione trasparente ed appropriata affinché il cliente possa prendere decisioni di investimento in modo consapevole, avendo riguardo al tipo specifico di strumento finanziario ed ai rischi ad esso connessi.
Di recente la giurisprudenza di legittimità è tornata a rimarcare l’autonomia contrattuale degli specifici ordini di investimento, in continuità con un proprio datato orientamento, evidenziando un altro aspetto connesso a quelli già evidenziati, relativo al fatto che il contratto di intermediazione finanziaria è di per sé privo di un’intrinseca valutazione economica, che è rinvenibile solo nei singoli ordini, giacché «il contratto quadro è un contratto normativo […] gli ordini costituiscono invece autonomi contratti di compravendita degli strumenti finanziari». Da ciò discende, per quanto qui di interesse, che a fronte dell’autonomia negoziale da riconoscersi ai singoli contratti di acquisto, l’inadempimento di una delle prestazioni o di una parte delle prestazioni non incide sull’interesse del contraente non inadempiente a conservare le utilità che il contratto-quadro gli ha procurato o comunque è idoneo a procurargli, così come gli altri contratti di investimento. In considerazione dell’impostazione già da tempo accolta dalla giurisprudenza e di recente ribadita, ammettere la separata risolubilità di singoli ordini di investimento, in quanto considerati autonomi contratti di compravendita degli strumenti finanziari, lasciando in essere gli ordini di investimento non investiti dalla domanda risolutoria e, poi, dichiararne la caducazione in ipotesi di invalidità del contratto-quadro potrebbe risultare intrinsecamente contraddittorio.
Quanto finora evidenziato consente di meglio apprezzare l’incidenza della divergenza della disciplina dell’intermediazione finanziaria rispetto al modello codicistico avendo riguardo alle problematiche oggetto dell’ordinanza interlocutoria.
La piena legittimità del contegno di colui che impugna singoli ordini o singoli contratti (e non anche quelli a sé favorevoli), infatti, promana direttamente dalle peculiarità proprie della nullità in discorso e dalla conformazione stessa del rapporto di investimento. L’autonomia negoziale dei singoli ordini di cui si compone il complesso rapporto tra intermediario e cliente permette a quest’ultimo di selezionare – sulla base del proprio interesse e della lesione subita – cosa caducare e cosa conservare, azionando selettivamente, appunto, una nullità posta innanzitutto a sua tutela. È il legislatore ad aver selezionato, a monte, gli interessi meritevoli di protezione e le modalità con cui azionarli, circoscrivendo la legittimazione ad eccepire la nullità al solo investitore e privando espressamente l’intermediario di un analogo potere, nella prospettiva di ulteriormente sanzionare «l’inadempimento dell’obbligo previsto, come si è detto, anche con finalità dissuasiva di condotte non conformi al modello virtuoso, previsto dalla disciplina di settore».
Cogliendo, poi, la preoccupazione diffusamente emersa anche nei più recenti interventi giurisprudenziale e puntualmente messa in luce anche nell’ordinanza di rimessione, la legittimità della selezione compiuta dall’investitore esclude a monte che possa predicarsi di una «opportunistica disarticolazione di un rapporto unitario», laddove si impugnino solo alcuni ordini di investimento, e che, dunque, l’azione possa essere paralizzata da un’eccezione di dolo generale, per aver asseritamente abusato del proprio diritto, esercitandolo per finalità non meritevoli di tutela. Al riguardo, astrattamente può ritenersi legittima la preoccupazione manifestata dalla Suprema Corte per la diffusione del contenzioso e per la salvaguardia della posizione degli intermediari e, dunque, indirettamente per quella del sistema finanziario, dovendosi certamente plaudere, in via astratta, alla possibilità di paralizzare gli effetti di un’azione palesemente strumentale attraverso una exceptio doli generalis. Non per questo, però, può avallarsi quello che sembra il tentativo di sostituirsi alle scelte compiute dal legislatore, attribuendo nella sostanza all’intermediario una legittimazione all’azione di cui è stato volutamente ed espressamente spogliato; e ciò soprattutto a fronte del legittimo esercizio delle proprie ragioni da parte dell’investitore. L’exceptio doli generalis non può diventare lo strumento, sempre spendibile, attraverso cui riabilitare la posizione processuale dell’intermediario, non potendocisi sottrarre da una sempre «corretta applicazione dei princìpi e delle regole, quelle processuali in tema di onere della prova e di specifica contestazione e quelle sostanziali che governano il carattere relativo della nullità», ma anche e soprattutto da una considerazione della nullità in discorso attraverso le disposizioni che la disciplinano; il problema qui sembra che l’ammissibilità di tale eccezione sia stata inopportunamente valutata attraverso una ricostruzione classica della categoria dell’abuso, che non si confà all’asimmetria propria del rapporto de quo ed al modo in cui il legislatore ha inteso porvi rimedio, con la peculiare disciplina che regola l’intermediazione finanziaria.
Ecco allora doversi convergere verso quell’iter logico già solcato dalla Suprema Corte, che ha condotto a ritenere che «l’investitore ex artt. 99 e 100 cod. proc. civ. può selezionare il rilievo della nullità e rivolgerlo agli acquisti di prodotti finanziari dai quali si è ritenuto legittimamente pregiudicato, essendo gli altri estranei al giudizio». Così se nella precedente e più recente occasione di rimessione alle Sezioni Unite, l’accoglimento del primo motivo di ricorso – quello relativo alla nullità del contratto monofirma – ha determinato l’assorbimento della questione relativa alla legittimità dell’impiego selettivo della nullità, questa volta la domanda non pare poter ulteriormente essere elusa.
[1] Lo scritto è frutto di riflessioni personali e non è riferibile alla funzione di membro dell’Arbitro Bancario Finanziario.
Qui la pronuncia: Cass. Civ., Ord. Inter. n. 23927 del 2 ottobre 2018
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