Il contratto–quadro sottoscritto solo dall’investitore è valido – Antonio Zurlo



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Commento a Cass. Civ., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898.

di Antonio Zurlo

 

Premessa. – 1. La ricostruzione del fatto. – 2. Bilateralità o forma informativa: la questione sottesa all’ordinanza di rimessione. – 3. La validità del contratto – quadro.


Premessa

Il requisito della forma scritta del contratto – quadro, nell’ambito dei servizi di investimento, espressamente disciplinato dall’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998, è da considerarsi pienamente rispettato, laddove il contratto sia stato redatto per iscritto e ne sia stata consegnata copia al cliente; è, peraltro, sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non essendo necessaria anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti posti in essere.

Questo è il principio di diritto statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 16 gennaio 2018, n. 898.

  1. La ricostruzione del fatto.

 

Un Istituto di credito proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello che, in accoglimento dell’impugnazione proposta dai resistenti e riformando la sentenza di primo grado, aveva dichiarato la nullità, per mancanza di un valido contratto – quadro, di alcune operazioni di investimento effettuate, stante la mancanza di qualsivoglia manifestazione di volontà negoziale da parte della stessa Banca e della sottoscrizione (in calce al contratto) da parte di un funzionario delegato di quest’ultima. Ne conseguiva la condanna alla restituzione, ai clienti – appellanti, di una somma pari a un ammontare complessivo di circa euro settantamila, oltre a interessi legali e spese processuali.

Più specificamente, la Corte territoriale, premettendo che il contratto – quadro, da redigersi in forma scritta a pena di nullità, ai sensi di quanto disposto testualmente dall’art. 23 del d.lgs. 24/2/1998, n.58, sia elemento essenziale per la validità di ogni operazione di investimento (che, viceversa, è da qualificarsi come semplice negozio esecutivo), rilevava che era stato prodotto in atti unicamente un modulo contrattuale, predisposto dall’Istituto di credito, sottoscritto dai clienti, ma, al contempo, privo di ogni manifestazione di volontà negoziale riconducibile al proponente; ne conseguiva che non potesse che ritenersi quale semplice proposta, sebbene corredata dalla dichiarazione prestampata «un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarVi», con un valore, quindi, di mera dichiarazione unilaterale ricognitiva dei soli clienti, inidonea a dar vita al contratto a forma scritta obbligatoria o anche solo a provarne la stipulazione.

La Corte, peraltro, evidenziava come il contratto de quo non potesse neppure ritenersi concluso per adesione, mediante la sola sottoscrizione del cliente o in forza del successivo ordine del cliente o delle successive comunicazioni della Banca (manifestazioni prive di valenza negoziale), né, tantomeno, fosse possibile una sanatoria, anche tramite le successive manifestazioni di volontà, desumibili da comportamenti attuativi, del tutto prive di rilevanza.

A ulteriore supporto dell’invalidità del contratto privo della sottoscrizione dell’intermediario, i giudici d’appello evidenziavano l’inapplicabilità al caso di specie anche di quell’orientamento, in ossequio del quale la produzione in giudizio del contratto, da parte di chi non l’abbia sottoscritto, implichi come conseguenza il sorgere del contratto valido: per l’applicazione di questa procedura sanante, la produzione del documento sarebbe dovuta essere non solo della parte del cliente, ma anche di quella della Banca, e, comunque, in ogni caso, intervenendo successivamente all’operazione di cui è causa, ne avrebbe confermata la nullità. Sul punto, pare, altresì, opportuno segnalare che il perfezionamento del contratto – quadro, in ogni caso, sarebbe ex nunc e, dunque, non varrebbe, comunque, a rendere validi gli ordini di acquisto di strumenti finanziari precedentemente impartiti.

La Corte territoriale, in conclusione, disattendeva scientemente quell’interpretazione (condivisa, contrariamente, dal Tribunale), secondo cui la forma scritta sia da intendersi come presidio garantista a tutela unicamente dell’investitore (non essendo suscettibili di accertamento analoghe ragioni di tutela in capo all’intermediario) e, consequenzialmente, l’investitore firmatario non avrebbe interesse a sollevare l’eccezione, rilevando che la ratio della certezza e ponderazione, sottesa alla forma scritta a pena di nullità, sia riscontrabile anche nel contratto di negoziazione di strumenti finanziari, che non è un mero documento informativo delle condizioni applicabili ai successivi acquisti, ma un vero accordo, funzionalizzato a costituire e regolare tra le parti rapporti di carattere patrimoniale; in tal senso, la sola sottoscrizione del cliente non può che reputarsi insufficiente, anche per la Banca, a creare un valido titolo contrattuale.

Secondo il Collegio, è ben possibile che il cliente, eccependo la nullità del contratto quadro, possa chiedere la nullità solo di alcune operazioni, stante la specifica previsione normativa della sanzione de qua e la sua rispondenza a finalità di interesse generale (quali la regolarità dei mercati e la stabilità del sistema finanziario); ne discende la facoltà legittima di agire in relazione ai singoli ordini (aventi, come già evidenziato, autonoma valenza di negozi esecutivi del contratto – quadro)[1].

La Prima Sezione rimetteva la causa al Primo Presidente[2], per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, per la risoluzione della questione, di massima di particolare importanza ex art. 374, secondo comma, c.p.c., originante dal secondo motivo di ricorso[3], se, a norma dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998, il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione “ad substantiam” dell’intermediario.

  1. Bilateralità o forma informativa: la questione sottesa all’ordinanza di rimessione.

 

La Prima Sezione inizia la sua riflessione, con un assunto riepilogativo circa la prassi invalsa nella contrattualistica bancaria, rispetto alla problematica della sottoscrizione; la conclusione del contratto – quadro si attua fattivamente con una sottoscrizione incrociata: il cliente – investitore sottoscrive la copia del contratto, destinata a restare in possesso della Banca, e gli viene consegnata altra copia, di un documento naturalmente identico al primo, a firma dell’Istituto di credito; in quest’artificiosa reciprocità, allo scambio documentale segue la disponibilità, in capo a ciascuna parte, dell’originale sottoscritto dall’altra.

Questa premessa è di fondamentale importanza, perché indica, sin da subito, come, nella circostanza attenzionata, la particolare importanza sottesa alla questione non sia da ricercarsi tanto, come nella generalità dei casi, nella necessità, impellente, di superare la conflittualità irriducibile tra speculari posizioni in seno alla giurisprudenza di legittimità[4], quanto, piuttosto, in quella di sanare il contrasto tra il livello pragmatico – operativo (della rassegnata sottoscrizione parziale e reciproca) e quello legale di riferimento[5], descritto rigidamente nei suoi presupposti dall’art. 23 d.lgs. n. 58/1998[6] e variamente avvalorato da una serie cospicua e pressoché monolitica di pronunce[7]: il diffuso modus operandi, a cavallo tra la semplificazione procedimentale e l’elusione della normativa, creava, in sostanza, disorientamento, non solo in fase statica (se, quindi, il contratto “monofirma” potesse essere o meno valido), ma anche con riferimento a quella dinamica (delle implicazioni scaturenti dall’esecuzione di un contratto invalido)[8].       

A proposito della sottoscrizione da parte del cliente, la Prima Sezione rileva come fosse stato già affermato, a più riprese, che la mancanza del “contratto d’investimento (c. d. contratto-quadro) sottoscritto (dai coniugi)” determini la nullità delle operazioni d’investimento successivamente compiute dalla banca, con l’esclusione di una ratifica tacita[9], dal momento che, ove il legislatore abbia imposto la forma scritta per meglio tutelare una delle parti del contratto, risulterebbe, conseguentemente, manifestamente contraddittorio ammettere che quel difetto di forma sia rimediabile mediante atti privi anch’essi di forma scritta[10].

La Corte di Cassazione, richiamando i precedenti, opta per preservare la meritevolezza dell’orientamento, consolidato, in ossequio del quale tutte le operazioni di investimento, che siano state concluse in mancanza di un preesistente contratto – quadro, formalmente valido (ovverosia, debitamente munito della sottoscrizione del cliente – investitore)[11], non possano che essere nulle, per violazione dell’art. 23 TUF, che rappresenta, senz’altro, disposizione normativa a tutela del risparmiatore. Al contempo, gli ermellini non dimostrano la stessa immediata condivisione nei confronti della tesi della bilateralità del requisito della sottoscrizione[12], antitetica rispetto a una lettura più teleologica della norma, che, sulla scorta della distinzione ontologica delle diverse prescrizioni formali, assumerebbe quest’ultima come unicamente finalizzata alla protezione del contraente debole e alla valorizzazione delle esigenze di chiarezza e trasparenza informativa

Non può tacersi, peraltro, come, in relazione alla nuova fenomenologia contrattuale, si sia registrato un, per certi versi marcato, ritorno al c.d. “formalismo negoziale”[13], ovverosia un’implementazione del paternalismo con cui il legislatore sceglie di normare alcuni settori strategici, per tutelare il soggetto asseritamente più debole e meno informato[14], introducendo anche una forma (c.d. “informativa”) e una nullità[15], funzionali, specificamente elaborate.

In quest’alveo parrebbe da iscriversi la prescrizione formale dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998[16], che diverrebbe, sostanzialmente, una “forma di protezione”, al pari della nullità, volta specificamente a portare all’attenzione dell’investitore, parte debole del rapporto, l’importanza del negozio e di tutte le clausole del medesimo[17]. In tal guisa, la sola sottoscrizione, a opera del cliente – investitore, del modulo contrattuale contenente il contratto – quadro sarebbe bastevole a integrare i presupposti della validità formale, perché risulterebbe indubbiamente soddisfatto l’interesse alla conoscenza e alla trasparenza, o scopo informativo, cui essa è preordinata. Realisticamente, infatti, nessuna rilevanza potrebbe ragionevolmente ascriversi alla sottoscrizione da parte dell’intermediario finanziario, che è soggetto predisponente le condizioni generali del contratto[18] e, in quanto tale, in una posizione ab origine privilegiata. La manifestazione di volontà della Banca può, quindi, essere implementata tramite una qualsiasi delle altre forme previste dall’ordinamento[19] (a differenza di quella dell’investitore, rigidamente assoggettata alla forma scritta ad substantiam). In quest’ottica, esigere, ai fini della validità del contratto, la firma del delegato dell’Istituto di credito equivarrebbe, su di un piano teorico, a disattendere l’animus della norma, e, da un punto di vista pragmatico – operativo, ad appesantire l’iter dinamico di formazione della contrattualistica nel settore bancario e finanziario, assommando un elemento connotato da evidente superfluità[20].

La nullità di protezione può essere fatta valere solo dal cliente e, parallelamente, la forma di protezione deve esigere esclusivamente la firma di quest’ultimo.

La Prima Sezione, da ultimo, evidenzia come l’addizione di un elemento disfunzionale e inefficiente, quale la necessaria sottoscrizione dell’intermediario, possa surrettiziamente aprire a un uso discorsivo e opportunistico della normativa di protezione: un contratto, dapprima foriero di cospicui vantaggi patrimoniali per il cliente, potrebbe essere impugnato da quest’ultimo, in conseguenza di una perdita marginale successiva, per nullità, stante la mancata, originaria, firma della Banca (rectius, del suo delegato), senza alcun rilievo per l’avvenuta proficua esecuzione del contratto, protratta per molti anni e con reciproca soddisfazione delle parti. Da questo potenziale eccesso di arbitrarietà discendono anche le sensibili perplessità circa una nullità “selettiva”, ovverosia che deleghi all’investitore la facoltà di far valere il vizio formale del contratto – quadro solo rispetto ad alcuni ordini[21].

La tesi della forma informativa, così come descritta, s’inserisce in una posizione del tutto simmetrica alla ricostruzione (adottata nel caso di specie dalla Corte territoriale), per cui si debba ritenere la sottoscrizione della Banca un requisito di forma ad substantiam e la produzione in giudizio (da parte dello stesso intermediario – predisponente, del contratto – quadro non sottoscritto da quest’ultimo) non equipollente alla sottoscrizione, con correlata insanabilità[22], in forza della bilateralità sottesa alla letteralità dell’art. 23 TUF[23]. Dalla necessità di superare quest’intrinseca conflittualità, la Prima Sezione rimette la questione, attenzionando, in particolare, le problematiche sottese all’efficacia della nullità o a un suo uso selettivo, nonché all’ipotizzabilità o meno di strumenti di convalida[24].

  1. La forma di protezione e la validità del contratto – quadro: la pronuncia delle Sezioni Unite.

 

Disattendendo l’analisi degli aspetti estranei ai fini che interessano trattazione, le Sezioni Unite, partendo dalla letteralità dell’art. 23 TUF, evidenziano come sia lapalissiana sia la natura, che la ratio della norma de qua: trattasi di un precetto normativo, che, in modo inequivoco prevede la redazione per iscritto del contratto […] e la consegna della scrittura al cliente, a cui solo si attribuisce la facoltà di far valere la nullità, ove non venga osservata la forma prescritta; la nullità per difetto di forma e la consegna di una copia del documento contrattuale sono, quindi, poste nell’interesse del cliente, per assicurargli la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione (e altro come specificamente indicato).

Non può che essere unicamente l’investitore ad abbisognare di conoscere e di potere all’occorrenza verificare, nel fisiologico atteggiarsi del rapporto, il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.

L’individuazione, certa, della ragione giustificatrice della prescrizione normativa de qua assume carattere orientativo dirimente nell’interpretazione dei profili problematici oggetto dell’ordinanza di rimessione, ovverosia il rapporto tra il perfezionamento del contratto e la forma con cui questo si estrinseca, nonché tra documento scritto come espressione della regolamentazione del rapporto e sottoscrizione come riferibilità dell’atto. Le Sezioni Unite indicano, prioritariamente, che l’indagine debba, in maniera pressoché necessitata, connotarsi per un taglio funzionale: il composito vincolo di forma, imposto dal legislatore, nell’ambito del neoformalismo o formalismo negoziale, deve essere inteso, infatti, secondo la funzione propria della norma e non tramite richiami alla disciplina generale sulla nullità. In tal senso, rilevano, ictu oculi, che sia difficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del delegato dell’Istituto di credito, volta che risulti provato l’accordo, possa ragionevolmente integrare un elemento necessario, ai fini della validità del contratto – quadro.

Nella contrattualistica bancaria, reso certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dall’intermediario e la consegna dell’esemplare della scrittura in oggetto, rimane assorbito l’ulteriore elemento strutturale della sottoscrizione dell’intermediario, che non verrebbe a svolgere alcuna specifica funzione, né con riferimento alla struttura, né tantomeno alla funzione del contratto[25].

Atteso che il requisito della forma, ai sensi dell’art. 1325, n.4, c.c., vada inteso non in senso strutturale, ma funzionale, ovverosia adesivo alla finalità propria della normativa, ne consegue che il contratto – quadro debba, sicuramente, essere redatto per iscritto e che per il suo perfezionamento sia bastevole unicamente la sottoscrizione dell’investitore (al quale deve esserne consegnata una copia), essendo il consenso della Banca – predisponente deducibile anche a mezzo di comportamenti concludenti[26].

Ponendosi nella denegata prospettiva, quasi manichea, di una previsione della nullità azionabile solo dal cliente, in caso di inosservanza dei requisiti di forma della redazione per iscritto e della consegna dell’esemplare alla parte, da interpretare quale meccanismo sanzionatorio per le malpractice dell’intermediario e, conseguentemente, di promozione e incentivo di un’ottimizzazione organizzativa e gestoria, si legittimerebbe un’ottica esasperatamente sanzionatoria, pervenendo a un risultato manifestamente sproporzionato rispetto alla funzione a cui la forma è qui preordinata. Si deve tenere in debita considerazione che, laddove il legislatore abbia scelto di istituire una nullità relativa, come tale intesa a proteggere in via diretta ed immediata non un interesse generale, ma anzitutto l’interesse particolare, l’interprete debba essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata, all’interno dei limiti del coinvolgimento effettivo dell’interesse protetto[27], senza aprirvi pericolose brecce, foriere di conseguenze distorte o anche opportunistiche[28]: sostenere l’esistenza di una bilateralità sottesa alla prescrizione della forma scritta equivarrebbe a compiere, per l’appunto, una forzatura del dato normativo.

Il contratto, quindi, è valido, senza il ricorso a improbabili artifizi convalidanti.

[1] La Corte ha evidenziato, inoltre, che lo stesso carattere relativo della nullità escluda che l’investitore possa dolersi anche di operazioni eseguite in buona fede e produttive di utili, difettando, in tal caso, di interesse e anzi, laddove questi fosse tenuto a scegliere tra agire per la nullità dell’intero rapporto o subire la violazione dell’intermediario, verrebbe, di fatto, eliso l’evidenziato carattere protettivo della stessa nullità.

[2] V. Cass. Civ., Sez. I, 27 aprile 2017, n. 10447, con nota di A. Tucci, Una pura formalità. Dalla struttura alla funzione del neo-formalismo contrattuale., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 5, 2017, 543. V. anche M. Girolami, Contratti di investimento non sottoscritti dall’intermediario: la parola alle Sezioni Unite., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 5, 2017, 554.

[3] I motivi del ricorso censurano la sentenza impugnata, rispettivamente per: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1325, 1350, 1418 c.c., art. 23 d.lgs. n. 58/1998, e art. 30 Reg. Consob n. 11522/1998, avendo la corte del merito ritenuto irrilevante la mancata sottoscrizione del contratto-quadro di gestione da parte della banca, mentre non può ritenersi applicabile il principio di equipollenza della produzione del documento in giudizio, questione peraltro non riproposta in appello;  2) violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c., artt. 23 e 24 d.lgs. n. 58/1998 e artt. 30, 32 – 37 ss., 47 Reg. Consob n. 11522/1998, per avere la corte del merito ritenuto il contratto del 20 aprile 1998 come il contratto-quadro, mentre un simile contratto non fu mai concluso tra le parti; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., artt. 21 e 23 d.lgs. n. 58/1998, e artt. 29 – 29 Reg. Consob n. 11522/1998, per avere la corte del merito ritenuto infondatamente provato l’adempimento, da parte della banca, dei propri obblighi informativi, fondandosi su documenti del 1997 e del 1998, che tuttavia erano all’uopo inidonei; 4) violazione e falsa applicazione degli artt. 1222 e 2697 c.c. e art. 23 d.lgs. n. 58/1998, per non avere la corte del merito ritenuto che la prova del nesso eziologico tra gli inadempimenti della banca e il danno agli investitori fosse in re ipsa, avendo per forza di cose quegli inadempimenti agli obblighi informativi inciso sulla volontà dei clienti

[4] Le più recenti decisioni di legittimità, in ordine alla sottoscrizione del contratto – quadro, rappresentando un revirement rispetto alla posizione precedente, hanno affermato i seguenti principi di diritto: a) l’art. 23 d.lgs. n. 58/1998 impone una forma bilaterale ad substantiam; b) la produzione in giudizio, da parte della banca, del contratto – quadro, da essa non sottoscritto, non è idoneo equipollente della sua sottoscrizione; c) trattandosi di una nullità di protezione, la stessa può essere eccepita dall’investitore, anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto a mezzo dei quali è stato data esecuzione al contratto viziato. V. infra nota 7.

[5] In tal senso, A. Tucci, op. cit.

[6] L’obbligo della forma scritta a pena di nullità ivi stabilito è previsto solo con riferimento il contratto quadro: così Cass. Civ., Sez. I, 12 febbraio 2016, n. 2816.

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 3 gennaio 2017, n. 36; Cass. Civ., Sez. I, 24 marzo 2016, n. 5919; Cass. Civ., Sez. I, 11 aprile 2016, n. 7068, con nota di R. Bencini, Ancora sul contratto di negoziazione: vizio di forma scritta e convalida, in Diritto & Giustizia, fasc. 18, 2016, 80; Cass. Civ., Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8395, con nota di A. Tucci, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento, in Corr. giur., 2016, 1110.

[8] Sulla questione, M. Girolami, op. cit. L’Autrice evidenzia come, ove l’effetto consolidante della sanatoria se non fosse realmente voluto, si rischierebbe di compromettere la posizione, già di per sè svantaggiata, del cliente; è necessario, quindi, coordinare la portata della nullità di protezione con l’efficacia sanante di un eventuale atto equipollente alla mancata sottoscrizione, per non contraddire e disattendere la ratio legis.

[9] Sul punto, R. Bencini, La ‘forma informativa’ del contratto d’investimento: aspettando le Sezioni Unite, in Diritto & Giustizia, fasc. 80, 2017, 8. L’impossibilità di ricorrere all’acquiescenza tacita era stata recentemente evidenziata, con riferimento alla nullità dei singoli ordini d’investimento, in Cass. Civ., Sez. I, 25 ottobre 2017, n. 25335. 

[10] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 22 marzo 2013, n. 7283. V. anche Cass. Civ., Sez. I, 22 dicembre 2011, n. 28432, con nota di G. Berti de Marinis, L’ invalidità formale nei contratti di investimento., in Banca borsa tit. cred., fasc. 1, 2013, 37.

[11] Nell’ordinanza è posto in evidenza come l’ordinamento europeo non riservi la stessa rilevanza alla forma scritta, per i contratti bancari e finanziari, ritenendo fattibile il raggiungimento degli obiettivi di trasparenza anche tramite altri strumenti, quali, ad esempio, i supporti cartacei o le bozze del documento. In tal senso, si pone la direttiva 2007/64/CE.

[12] Proposta, ad esempio, in Cass. Civ., Sez. I, 24 marzo 2016, n. 5919.

[13] Il ritorno al formalismo sarebbe giustificato solo laddove il contratto (rectius, le posizioni contrattuali) sia davvero caratterizzato da asimmetria e sussista un’effettiva esigenza di protezione, in ragione della rischiosità del negozio stesso.

[14] Sul ritorno al paternalismo, con riferimento all’attività di intermediazione finanziaria, F. Greco, Rileggere le regole dell’informazione nel rapporto tra intermediario e risparmiatore, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 3, 2014, 931. V. anche F. Greco, L’onere/obbligo informativo: dalla normazione paternalistica all’information overload(ing), in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 1 febbraio 2017, 0398B.

[15] Relativamente ai caratteri della nullità di protezione, Cass. Civ., Sez. Un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 – 26243, con nota di L. Delli Priscoli, Rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, contraente “debole” e tutela del mercato., in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 5, 2015, 976.

[16] In senso avvalorativo, pare opportuno evidenziare l’esigenza di protezione fisiologicamente sottesa alla previsione dell’obbligo, contenuto al primo comma, di consegnare una copia del contratto al cliente: tale previsione, infatti, deve essere interpretata in una prospettiva di tutela dell’investitore, che, laddove non fosse in possesso di un modello del contratto da lui sottoscritto, potrebbe non riuscire a conoscere in pieno la sua posizione soggettiva nei confronti dell’intermediario finanziario.

[17] La prescrizione formale troverebbe la sua ratio nell’assicurare la piena e corretta trasmissione delle informazioni al cliente, nell’obiettivo della raccolta di un consenso consapevole alla stipula del contratto (il consenso informato). La nullità di protezione, conseguentemente, può essere fatta valere solo dal cliente, oltre che rilevata d’ufficio dal giudice, sempre nell’esclusivo interesse e vantaggio del primo.

[18] La Prima Sezione evidenzia come la predisposizione del modulo renda, di fatto, non più necessaria e superflua un’ulteriore formale approvazione da parte dello stesso Istituto di credito, che, già in sede di redazione del modello contrattuale,  avrà provveduto a un’adeguata ponderazione e rispondenza dell’accordo ai propri interessi.

[19] Nella stessa ordinanza, a titolo esemplificativo, si menzionano come comportamenti concludenti, atti a rilevare, anche presuntivamente, l’originario consenso della Banca: la predisposizione del testo contrattuale; la raccolta della sottoscrizione del cliente; la consegna del documento negoziale o l’esecuzione del contratto medesimo, ex art. 1327 c.c.

[20] La firma del funzionario delegato non sarebbe preclusa, ma resterebbe irrilevante per il perfezionamento e per l’efficacia del negozio, come la circostanza che il contratto fosse stato richiesto dal cliente o provenisse direttamente dall’intermediario.

[21] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8395. V. supra nota 6.

[22] A favore dell’equipollenza, Cass. Civ., Sez. I, 22 marzo 2012, n. 4564. Il contrasto con la pronuncia n. 5919/2016 è evidenziato da A. Fodra, Contratti bancari e forma scritta ad substantiam – Breve commento all’Ordinanza interlocutoria della suprema Corte di cassazione n. 10447 del 2017, in Questione Giustizia, 6 giugno 2017.

[23] V. supra nota 4.

[24] La Corte demanda testualmente se: la banca sia legittimata o no a ripetere quanto versato a favore del cliente; o se, a fronte di un uso “selettivo” della nullità, l’intermediario possa eccepire la violazione della buona fede contrattuale, e con quali conseguenze; sia ipotizzabile la convalida del contratto nullo, proprio per essere la nullità di tipo relativo, onde in ciò debba ravvisarsi uno di quei casi in cui la legge “dispone diversamente”, ai sensi dell’art. 1423 c.c.; se il funzionario delegato, consapevole della nullità, possa provvedere a convalidare il contratto mediante comportamenti concretamente tenuti.

[25] Una siffatta conclusione non incide sulla doverosa, specifica ponderazione con cui l’investitore sceglie di concludere il contratto quadro né porta a concludere per un singolare contratto «a forma scritta obbligatoria per una sola delle parti e con effetti obbligatori solo per l’altra parte che nulla ha invece sottoscritto», scenario che non tiene conto della precipua ricostruzione imposta dalla normativa e che omette integralmente di considerare che la nullità può essere fatta valere solo dall’investitore. Sul punto, A. Fodra, I mutevoli orientamenti della giurisprudenza di legittimità in materia bancaria, in Questione Giustizia, 31 maggio 2016. L’Autrice evidenzia come, nel caso in cui il contratto bancario risulti sottoscritto solo dal cliente, l’esigenza di tutela del soggetto debole risulti assolutamente soddisfatta e garantita, tanto che si arriverebbe a dichiarare nullo un contratto per un vizio di forma, quando la specifica esigenza sottesa alla formalità prevista dal legislatore risulta pienamente soddisfatta. Si incorrerebbe, peraltro, nell’ulteriore conseguenza che, trattandosi di nullità di protezione, la mancanza della sottoscrizione da parte della banca non potrebbe mai essere invocata dalla banca stessa che non ha sottoscritto, ma solo dal correntista, che invece ha manifestato la sua volontà negoziale per iscritto e in seguito goduto dei servizi bancari.

[26] Non essendo ragionevolmente individuabile una nullità, viene, di fatto, travolto il trittico di assunti fondativi della pronuncia n. 5919/2016.

[27] In conclusione, pare legittimata la via dell’interpretazione funzionale, come già indicato dall’ordinanza di rimessione. Sul punto, M. Moresco, Forma informativa, sottoscrizione della parte protetta e abuso del diritto, in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 35, 2018.

[28] Preoccupazione già evidenziata in Cass. Civ., Sez. I, 17 maggio 2017, n. 12390, per cui «l’esigenza di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la Corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”, cosicché l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe – in ragione di una condotta abusiva – sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all’art. 23 menzionato».

Qui la sentenza: Cass., Sez. Un., n. 898_2018

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