Nullità selettiva…esiste ancora la protezione?



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Prime considerazioni a margine della pronuncia delle Sezioni Unite.

di Fernando Greco[*]

 

 

 

A leggere l’attesa pronuncia delle Sezioni Unite sulla nullità del contratto – quadro per la prestazione dei servizi di investimento, per mancanza della forma scritta, ex art. 23 TUF, ci si dovrebbe chiedere, a ragione, se effettivamente il massimo consesso della giurisprudenza abbia fornito la sospirata risposta, a un interrogativo invero assai radicato nel panorama giuridico, o, se, per converso, abbia posto un ulteriore, più problematico e più controverso quesito, addivenendo all’ormai noto principio di diritto.

La nullità di protezione ha ancora una qualche ragion d’essere?

Difatti, che la nullità per difetto di forma scritta, prevista nel terzo comma dell’art. 23 del D.lgs. n. 58/98, possa essere fatta valere esclusivamente dall’investitore, conseguendonel’operatività degli effetti processuali e di quelli sostanziali dell’accertamento soltanto a vantaggio di quest’ultimo, pare essere nient’altro che un’ellissi definitoria della nullità c.d. di protezione, tipologia “spuria”, introdotta nel panorama comunitario e nazionale proprio per compensare, giudizialmente, l’inveterata e irriducibile disparità contrattuale tra consumatore e professionista. Non v’è la funzionale necessità di proteggere entrambi, meno ancora di approntare un meccanismo tutelare ultroneo per salvaguardare chi, asseritamente, tende a “offendere”. Nella sostanza, è su di un favor esplicito verso la figura, presuntivamente vessata, del contraente debole che si fonda legittimamente tutta l’architettura paternalistica di protezione.

Ed è nella seconda e ultima parte dello statuito principio di diritto che s’annida, evidente, una contraddizione. Ammettere, come è stato chiaramente fatto, che l’intermediario possa, avvalendosi dell’eccezione di buona fede, sterilizzare la prefata nullità relativa, rimessa al libero e discrezionale godimento del danneggiato, lì dove la domanda di quest’ultimo sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, determinando, quindi, un ingiustificato sacrificio economico, in esito a una ragionata selezione delle nullità, equivale a espungere surrettiziamente dall’ordinamento quello stesso rimedio che, nella proposizione precedente, si dichiarava ammissibile e perfettamente funzionante.

Come già puntualmente evidenziato in altra sede[1], si addiverrebbe a un’ingiustificata qualificazione, per giunta automatica, di un pieno e legittimo contegno di colui che impugni singoli ordini (o singoli contratti), a lui sfavorevoli, come condotta chiaramente strumentale e opportunistica, in spregio ai principi generali delle relazionalità giuridiche e della contrattualistica, lì dove, contrariamente, sarebbe da ascrivere a corollario operativo fisiologico di quella nullità di protezione, espressamente prevista dal legislatore proprio in funzione di una tutela personalizzata dello stesso attore, in guisa alla conformazione del rapporto di investimento.

A tale ultimo riguardo, pare senz’altro opportuno rilevare come l’autonomia negoziale dei singoli ordini (di cui si compone il complesso rapporto de quo),permetta all’investitore di selezionare, in base al proprio interesse e alla lesione asseritamente subita, cosa caducare e cosa, viceversa, conservare, azionando selettivamente, appunto, una nullità posta innanzitutto a sua tutela.È il legislatore ad aver scientemente compiuto una selezione, a monte, gli interessi meritevoli di protezione e le correlate modalità con cui azionarli, circoscrivendo, quindi, la legittimazione aeccepire la nullità al solo investitore e privandol’intermediario di un analogo potere.

Devesi, peraltro, formulare un’ulteriore dirimente considerazione.

La mancanza di forma scritta, normativamente imposta, è una violazione che può porre in essere esclusivamente l’intermediario: è evidente che consentirgli di avvalersi di una condotta come minimo negligente, traendo il beneficio di una nullità generalizzata di tutti gli ordini di investimento, rappresenti una palese violazione del venire contra factum proprium. Se l’intermediario avesse correttamente e diligentemente adempiuto agli obblighi normativi in materia di forma del contratto, l’investitore non sarebbe stato legittimato dal sistema ordinamentale a invalidare (rectius, a chiedere l’invalidazione) degli ordini per se stesso pregiudizievoli. È nella condotta del professionista che bisogna individuare l’antecedente logico dell’eventuale pregiudizio, non in una legittima scelta della sua controparte.

La nullità di protezione deve, in altri termini, essere necessitatamente inquadrata anche nella dimensione prospettica di “sanzione” per l’inadempimento di un obbligo previsto dalla legge, scientemente posta in essere dall’intermediario, sterilizzandone qualsivoglia utilità. Profilo sanzionatorio che s’associa a una finalità dissuasiva, dal porre in essere condotte non conformi al modello virtuoso[2]. I principi di solidarietà, di uguaglianza sostanziale e le forti ragioni di equità, attenzionati a più riprese dalla Suprema Corte, depongono nell’inequivoco senso di dover ritenere inadeguata una soluzione più estensiva che, nell’ottica di una giustiziabilità formale di tutti gli ordini di investimento, finisca col consentire alla parte evidentemente inadempiente di imporre, finanche contro l’interesse della controparte che, viceversa, l’inadempimento ha subito, una risoluzione generalizzata, premiale di una condotta illegittima e violativa della normativa settoriale. Si risolverebbe in un incentivo a porre in essere atti distorsivi delle dinamiche contrattuali, confidando nel paracadute rappresentato dall’opposizione di una non meglio specificata mancanza di buona fede, che, per quanto clausola obiettivamente largheggiante, non si comprende a quale violazione dell’investitore possa essere associata. L’unica malafede sarebbe quella di essersi avvalso di una strumentazione predisposta specificamente dallo stesso legislatore, stante la già rilevata natura complessa della prestazione, comprensiva, in quanto tale, di una pluralità di oggetti o elementi dotati di un’autonoma funzione economico – giuridica. Per il consumatore, oltre al danno, conseguente alla condotta dell’Intermediario, s’assommerebbe la beffa di vedersi estromesso dall’utilizzabilità del meccanismo rimediale, avvantaggiando, paradossalmente, la parte inadempiente ai suoi obblighi contrattuali[3] e, ancor prima, ponendosi in evidente contrasto con la natura stessa di nullità relativa, che, in quanto a legittimazione, non può che essere ontologicamente ascritta solo a una delle parti contrattuali.

Non è, peraltro, il primo caso in cui la preoccupazione di una riequilibratura manutentiva, sul piano processuale, di una disparità sostanziale conduca a tentativi di prospettare una sostituzione dell’organo giudicante alle scelte compiute tanto dalle parti (emblematica, a tal riguardo, può essere la questione delle clausole claims made), rispetto all’equilibrio sancito in contratto, quanto, come, nel caso di specie,dal legislatore, a monte. Sì come l’exceptio doli generalis[4], anche la prospettata attribuzione all’intermediario di una legittimazione a opporre la “malafede selettiva” dell’investitore, pare sottendere un fraintendimento della relazionalità intercorrente tra intermediario e singolo investitore e, dunque, a equivalere all’attribuzione surrettizia al primo di una tutela della quale era stato volutamente ed espressamente privato, peraltro come contraltare a un legittimo esercizio delle proprie ragioni da parte del secondo. Recando un doppio pregiudizio all’investitore si giungerebbe alla paradossale riabilitazione dell’intermediario, qualificando come abuso del diritto il ricorso alla risolubilità per inadempimento del singolo ordine contrattuale e, al contempo, bonificando, con un frettoloso ricorso all’eccezione, un inadempimento contrattuale, avente rilevanza non solo con riferimento al singolo caso concreto, ma alla tenuta dell’intero dinamismo mercatuale. 

Per ritornare, infine, alla domanda iniziale, ove effettivamente si sia convinti (e non mi pare ci siano solide ragioni per dubitarne) della bontà nel mantenimento in vita e, ancor di più, in operatività dei meccanismi tutelari, specificamente approntati per proteggere specifici soggetti, non si dovrebbe, in un eccesso zelante, proporre un contingentamento della loro applicabilità, in chiave eccessivamente preventiva di possibili strumentalizzazioni nel loro utilizzo. Equivarrebbe a guardare il dito, mentre il saggio indica la luna. Se, infatti, il legislatore, nazionale e sovrannazionale, in occasioni diverse e a più riprese, rispondendo a istanze e sensibilità innovative, ha giudicato opportuno (e necessario) introdurre delle compensazioni eterodirette, non pare certo compito del potere giudicante, investito del singolo caso concreto, derubricare presuntivamente tali strumentazioni a falle di ingresso, nell’ordinamento, di pratiche opportunistiche. L’esercizio selettivo della nullità, di fatto, non rappresenta un esempio isolato di facoltà rimessa a una parte contrattuale e sottratta, contestualmente, all’altra; permanendo nell’influenza consumeristica, il recesso è scientemente l’esempio più invalso: sembrerebbe quantomeno distopico ipotizzare che si debbano processare le intenzioni del consumatore che voglia legittimamente recedere da un contratto o da un servizio, valutandone l’eventuale malafede.

Alla stregua dell’intima conformazione del rapporto tra le parti nell’intermediazione finanziaria, l’investitore può selezionare il rilievo della nullità e gli atti cui destinarlo, ovverosia gli acquistidai quali si sia ritenuto legittimamente pregiudicato[5], in conseguenza della asimmetria che connatura la relazione, sin dal suo instaurarsi. La relatività della nullità non è altro che un meccanismo manutentivo di bilanciamento degli interessi, che, chiaramente, non può essere parametrato ai canoni codicistici tradizionali. Le Sezioni Unite, assumendo quale premessa di tutto il percorso motivazionale la natura marcatamente funzionale della natura e del contenuto della forma scritta del contratto – quadro[6], che costituisce il primo (ma non unico) presidio a tutela del contraente vessato dallo squilibrio «di carattere prevalentemente conoscitivo – informativo», giunge, in maniera poco condivisibile, a paventare delle «criticità applicative che possono derivare dall’adozione del regime giuridico delle nullità di protezione», ovverosia una abusività o, meglio, una conflittualità, perlomeno potenziale, nell’esercizio della facoltà selettiva e della connessa azione invalidatoria[7].

Per ammissione della stessa Corte, una subordinazione dell’operatività dell’uso selettivo della nullità alla buona fede (soggettiva e oggettiva) condurrebbe a una fattiva abrogazione del regime giuridico delle nullità di protezione. La via mediana proposta, pur tuttavia, non pare condurre a un risultato ampiamente migliorativo. Pur non stabilendo espressamente un’equivalenza, senza alcuna verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione del canone di buona fede, il Collegio indica un percorso ancora più impervio. «Al fine di modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali», si legge testualmente nel pronunciamento, «non può mancare un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dell’azione di nullità […] con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per l’investitore corrispondente al petitum azionato». La (in)validità del contratto, da elemento centrale e fondativo, viene, nella sostanza, derubricata a un ruolo ancillare di una ponderazione aritmetica, adottata per soppesare l’eventuale nocumento (per l’intermediario) sotteso all’invalidità di alcuni singoli ordini, considerati alla stregua di beni fungibili, identici nell’an e facilmente misurabili nel quantum.

Soprassedendo sulle difficoltà di porre in essere una ricostruzione dei rendimenti, per valutare di quali effettivamente abbia potuto beneficiare l’investitore (specie in relazioni a rapporti particolarmente articolati e protrattisi nel tempo)[8], la pronuncia, rifuggendo da qualsiasi riconduzione all’archetipo del mandato civilistico (che parrebbe senz’altro più congeniale alla struttura del rapporto, al suo protrarsi nel tempo, nonché alla possibilità di intervenire su investimenti già conclusi)  approda a un’apodittica applicazione invertita della buona fede, che, come precedentemente rilevato, come il disneyano Sceriffo di Nottingham, finisce col soccorrere il contrente inadempiente, togliendo tutela a quello pregiudicato, sovvertendo in un certo qual senso la stessa impostazione consumeristica che permea il sistema.

Chioso con un riferimento cinematografico. Mi sovviene Frank Thring, nella sua magistrale interpretazione di Ponzio Pilato, nel colossal Ben Hur, del 1959, in una delle sue battute,all’interno di un memorabile dialogo con Charlton Heston: “Dove c’è grandezza, grande governo e potere, o grandi sentimenti e comprensione, l’errore anche è grande”. La conclusione cui è addivenuta la Suprema Corte, in un certo senso, sembra rispecchiare questa considerazione: in un ricorso (quasi esclusivo) ai principi generali, a quei grandi sentimenti di equità sostanziale (rectius, processuale) e a quella comprensione nello scongiurare un pregiudizio economico ingiustificato, sembra eludere le peculiarità concrete e fattuali del rapporto intermediario – cliente, proiettandosi verso una soluzione intrinsecamente contraddittoria e non pienamente satisfattiva delle problematiche evidenziate nell’ordinanza di rimessione. E alla formulazione di un nuovo, più profondo, interrogativo.

Ha ancora un valido e meritorio significato parlare di nullità di protezione nella disciplina dell’intermediazione finanziaria?

Agli interpreti l’ardua sentenza. 

 


[*]Lo scritto è frutto di riflessioni personali e non è riferibile alla funzione di membro del Collegio dell’Arbitro Bancario Finanziario e di Commissario del Fondo Indennizzo Rispamiatori.

[1] V. F. Greco, L’esercizio selettivo della nullità: tra protezione dell’investitore e «sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela», in Responsabilità Civile Previdenza, fasc. 1, 2019, 152 ss.

[2] In tal senso, A. Tucci, La forma dimidiata nei contratti bancari e di investimento, in Riv. dir. comm. dir. gen. obbl., 2018, II, 337 ss.V. anche C. Maradei, Il neoformalismo negoziale nei contratti di intermediazione finanziaria, in Calliano (a cura di), Informazione e trasparenza nei contratti asimmetrici bancari, finanziari e assicurativi e diritti del consumatore europeo, Torino, 2013, 78.

[3] In tal senso, C. Rinaldo, La risoluzione dei singoli ordini di investimento sotto una nuova luce: riflessioni su un recente intervento della Suprema Corte., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4, 2018, 398.

[4]A tal riguardo, App. Firenze, Sez. II, 18 ottobre 2018, n. 2402, per cui: «in materia di intermediazione finanziaria, allorché le singole operazioni di investimento abbiano avuto esecuzione in mancanza della stipulazione del contratto quadro previsto dall’art. 23 D.Lgs. n. 58 del 1998, all’investitore, che chiede sia dichiarata la nullità solo di alcune di esse, non sono opponibili l’eccezione di dolo generale fondata sull’uso selettivo della nullità e, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l’intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l’una e l’altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.».

[5] V. Cass. Civ., Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8395, in dejure.it.

[6]Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898, già annotata in questa Rivista, con commento di A. Zurlo, Il contratto – quadro sottoscritto solo dall’investitore è valido, 17 gennaio 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/01/17/il-contratto-quadro-sottoscritto-solo-dallinvestitore-e-valido/.

[7]Così, D. Falconieri, Contratto – quadro: è valido il contratto bancario e finanziario sottoscritto dal solo cliente, in Ilsocietario.it, 16 febbraio 2019.

[8] V. G. Guizzi, Le Sezioni Unite e “le nullità selettive” nell’ambito della prestazione di servizi di investimento. Qualche notazione problematica, in Diritto Bancario, 4 dicembre 2019.

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