Azione di ripetizione dell’indebito: ripartizione onere probatorio e alcune criticità.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 4 dicembre 2019, n. 31667.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recentissima ordinanza in oggetto, la Prima Sezione Civile, senza soluzione di continuità con l’orientamento consolidatosi sulla questione, riafferma come nell’azione di ripetizione dell’indebito il correntista – attore è gravato dall’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto, ovverosia l’avvenuto pagamento e l’inesistenza di una causa giustificativa.

Principio che, pur tuttavia, deve essere ragionevolmente parametrato alla situazione di evidente asimmetria contrattuale intercorrente tra correntista e Istituto di credito (con quest’ultimo autore e detentore della documentazione contabile).

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Breve ricostruzione del fatto.

Due correntisti avevano citato innanzi al Tribunale di Pescara il loro Istituto di credito, proponendo domanda di ripetizione dell’indebito, avente a oggetto la restituzione delle somme indebitamente versate sul conto corrente in conseguenza dell’applicazione degli interessi debitori con rinvio agli “usi piazza”, della capitalizzazione trimestrale degli stessi, dell’applicazione di commissioni di massimo scoperto e delle modalità di calcolo delle valute. Il giudice di primo grado aveva condannato la Banca.

La Corte d’Appello di Ancona, in parziale riforma della sentenza impugnata, aveva accertato il diritto della Banca a veder effettuato il conteggio del saldo del rapporto di apertura di credito con affidamento in conto corrente sulla base del primo saldo disponibile in atti, senza procedere ad alcun azzeramento del saldo ivi risultante. Nello specifico, il giudice del gravame aveva osservato che, trattandosi di azione di ripetizione dell’indebito proposta dal cliente e gravando, quindi, su quest’ultimo l’onere probatorio dell’esistenza e dell’entità dell’asserito indebito, dovesse essere posto a carico del medesimo il rischio della mancanza di tutti gli estratti conto relativi al rapporto, con la conseguenza che, per la ricostruzione del saldo (del conto corrente) si dovesse partire dal primo disponibile, recante l’indebito conteggio delle somme derivanti dall’applicazione di clausole contrattuali nulle.

Avverso tale pronunciamento proponevano ricorso per cassazione i due correntisti.

 

I motivi di ricorso.

Con il primo motivo, i ricorrenti deducevano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c. Segnatamente, lamentano che, avendo proposto un’azione di accertamento negativo, non avessero fatto valere un diritto in giudizio, come richiesto dall’art. 2697 c.c., postulandone, per converso, l’inesistenza, con la conseguenza che sarebbe dovuta essere la Banca convenuta a dover comprovare documentalmente il proprio credito.

Con il secondo motivo, veniva dedotta la violazione dell’art. 88 c.p.c., impositivo del dovere di lealtà e probità alle parti. A tal riguardo, la mancata ottemperanza all’ordine di esibizione documentale, disposto dal giudice, avrebbe dovuto integrare la violazione della prefata disposizione codicistica, dal momento che vi era prova che la documentazione richiesta fosse stata nella disponibilità della parte, essendo, peraltro, di facile reperibilità: il giudice di merito avrebbe, quindi, dovuto trarre dal comportamento processuale della Banca argomenti di prova ai sensi del secondo comma dell’art. 116 c.p.c., valevoli anche come unica e sufficiente fonte di convincimento.

Con il terzo motivo, i ricorrenti adducevano la violazione del principio di vicinanza della prova, nonché dell’art. 24 Cost.: a loro giudizio, il principio de quo andava applicato anche nell’ipotesi in cui fosse stato il cliente ad agire per la ripetizione dei pagamenti affluiti sul conto corrente e asseriti come indebiti, conseguendone che, laddove la Banca non avesse conservato tutta la documentazione inerente al rapporto, si sarebbe dovuto assumere come base del conteggio il c.d. saldo zero.

 

La decisione della Corte.

La Prima Sezione giudica infondati tutte e tre le doglianze.

La Corte territoriale, nello stabilire che nella domanda di ripetizione dell’indebito proposta dal cliente, l’onere della prova incombesse su quest’ultimo, aveva correttamente adottato il principio ormai consolidato in seno alla giurisprudenza di legittimità, per cui, nella suddetta azione, il correntista sia onerato dal provare i fatti costitutivi del proprio diritto, ovvero l’avvenuto pagamento e l’inesistenza di una causa che lo giustifichi[1]. Ne consegue che lo stesso correntista debba produrre la documentazione contabile comprovante l’intervenuto indebito conteggio di somme derivanti dall’applicazione di clausole contrattuali asseritamente nulle.

Sebbene, nel caso di specie, appaia verosimile che il saldo negativo del primo estratto conto disponibile possa essersi formato con l’addebito di poste passive non dovute (per l’applicazione di clausole nulle, per spese e commissioni non pattuite), secondo il costante orientamento giurisprudenziale, la rideterminazione del saldo non può, comunque, avvenire utilizzando criteri presuntivi o approssimativi[2]. In tal guisa, non vi è dubbio che i ricorrenti, nell’invocare la ricostruzione del rapporto dare – avere partendo da un saldo contabile iniziale pari a zero, richiedano per quel periodo l’applicazione di un criterio presuntivo o approssimativo di determinazione del proprio credito, fondato, esclusivamente, su di un’inammissibile inversione dell’onere della prova. Né, peraltro, a giudizio del Collegio, è invocabile il c.d. principio di vicinanza della prova per sottrarsi all’onere probatorio circa la sussistenza del proprio credito, nel periodo in cui non sono disponibili gli estratti conto.

In materia bancaria la Corte di Cassazione aveva già statuito che “il principio di prossimità o vicinanza della prova, in quanto eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, secondo il principio ancor oggi vigente che impone (incumbit) un onus probandi ci qui dicit non ci qui negat, [debba] trovare una pregnante legittimazione che non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti ma esige l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica[3]. Tale principio è stato, peraltro, affermato in una fattispecie, non dissimile a quella oggetto del ricorso, caratterizzata, oltre che dall’omessa produzione del contratto di conto corrente bancario, dalla mancata acquisizione di alcuni estratti conto utili ai fini della ricostruzione dell’andamento del rapporto.

Ciò chiarito, il Collegio ritiene corretto il criterio adottato dalla Corte territoriale di considerare, nella ricostruzione del rapporto di dare – avere, stante l’assenza di tutti gli estratti conto relativi all’intero rapporto, quale saldo iniziale quello negativo risultante dal primo estratto conto corrente disponibile[4].

Tale criterio si fonda su un’applicazione rigorosa del principio di ripartizione dell’onere della prova, ex art. 2697 c.c., e se, da un lato, non consente, limitatamente al periodo non coperto dagli estratti conto, al correntista di depurare dalla somma richiesta dalla Banca tutte le voci che ritiene a vario titolo indebite, ma il cui importo non è quantificabile sulla base di dati contabili certi, dall’altro, avvantaggia lo stesso correntista, non precludendo la possibilità di un’indagine periziale contabile, concernente il periodo successivo, rispetto al quale sono disponibili tutti gli estratti del conto corrente, fino alla chiusura del rapporto. Nel caso di specie, in esito all’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio, è stato comunque riconosciuto ai ricorrenti un credito di importo ragguardevole.

Pare opportuno formulare, perlomeno incidentalmente, alcune considerazioni sul concreto atteggiarsi dell’onere probatorio ascritto in capo all’attore, rilevandone alcune insite criticità.

Lungi dal disattendere i richiamati principi e senza conferire valenza assorbente alla mera disparità di forza contrattuale tra le parti, il correntista, per adempiere correttamente alla sua porzione di onere probatorio, può avvalersi di una strumentazione stragiudiziale, concorrente con l’ordine di esibizione giudiziale, ex art. 210 c.p.c.[5], che, pur tuttavia, necessita di una condotta corretta, diligente e, soprattutto, collaborativa da parte dell’Istituto di credito. Se, difatti, quest’ultimo lasci inevasa la richiesta di copia della documentazione contabile, ai sensi del quarto comma dell’art. 119 TUB, è evidente come renda, di fatto, impossibile, l’adempimento del prefato onere da parte del correntista. Discorso chiaramente non dissimile nel caso in cui disattenda l’ordine di esibizione. La condotta latu sensu “ostruzionistica” della Banca, per quanto non sanzionata da apposita previsione normativa, pare debba essere necessariamente tenuta in debita considerazione, oltre che ai fini del raggiungimento della prova delle circostanze contestate, anche per l’eventuale configurabilità di potenziali profili risarcitori. Sì come, d’altronde, la più recente giurisprudenza di legittimità, nel caso di ricostruzione parziale del rapporto, a causa dell’incompletezza degli estratti conto versati in atti, ha statuito che ci si possa avvalere di quegli elementi che consentano di affermare che il debito nell’intervallo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti o che permettano addirittura di affermare che in quell’arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo da tale saldo debitore[6].

Da ultimo, la Corte osserva come l’asserita violazione dell’art. 88 c.p.c. sia stata fatta valere dai ricorrenti, adducendo precedenti fondati su circostanze fattuali (ovverosia che la Banca, in realtà, detenesse la documentazione contabile che non ha prodotto in sede di esibizione), non dedotte nel procedimento oggetto di ricorso.

 

Qui il testo integrale dell’ordinanza.


[1] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418, con nota di F. Greco, Anatocismo bancario e prescrizione: le Sezioni Unite e la difficile applicabilità del decreto mille proroghe. Continua il match tra correntisti e banche., in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2011, 810; v. anche Gian Maria Celardi L’anatocismo bancario nella giurisprudenza di legittimità, in Giustizia Civile, fasc. 10, 2011, 2335B. Da ultimo, in senso conforme, Cass. Civ., Sez. I, 10 luglio 2018, n. 27704, con nota di R. Bencini, A chi spetta provare l’affidamento in conto corrente?, in Diritto & Giustizia, fasc. 192, 2018, 7.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 13 ottobre 2016, n. 20693, in dejure.it; Cass. Civ., Sez I, 10 settembre 2013, n. 20688, in dejure.it.

[3] V. Cass. Civ., Sez VI, 4 aprile 2016, n. 6511, in dejure.it.

[4] V. Cass. Civ., Sez. I, 13 settembre 2018, n. 30822, in dejure.it.

[5] In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 4 dicembre 2019, n. 31649, già annotata in questa Rivista, con nota di A. Zurlo, Richiesta stragiudiziale della documentazione e ordine di esibizione: il mancato esperimento della prima non può essere ostativo alla proposizione del secondo., 9 dicembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/12/09/richiesta-stragiudiziale-della-documentazione-e-ordine-di-esibizione-il-mancato-esperimento-della-prima-non-puo-essere-ostativo-alla-proposizione-del-secondo/.

[6] In questi termini, Cass. Civ., Sez. I, 2 maggio 2019, n. 11543, con nota di R. Bencini, Produzione incompleta degli estratti di conto corrente: alla ricerca del saldo attendibile, in Diritto & Giustizia, fasc. 79, 2019, 5.

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