Contratti derivati: validità ordini telefonici e oneri informativi intermediario.



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Nota a App.  Bologna, 30 settembre 2020, n. 2543.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Le circostanze fattuali e il primo grado di giudizio.

Una società per azioni, con attività nel settore turistico e alberghiero, allegava di aver fatto ricorso al credito bancario per il finanziamento delle proprie attività e, segnatamente, di aver concluso con l’Istituto di credito (appellante) un contratto di mutuo ipotecario, a tasso variabile, con correlata operazione di Interest Rate Swap (IRS), proposta e regolata unilateralmente dalla Banca per contenere i rischi di oscillazione del tasso di mutuo. Secondo quanto rappresentato, in primo grado, dalla società, l’esecuzione dei due contratti di IRS aveva, per contro, disatteso lo scopo di copertura dell’investimento. Di talché, la stessa mutuataria contestava all’Istituto plurime violazioni, consistenti nella mancata indicazione, nei contratti conclusi a distanza e telefonicamente, della facoltà di recesso, sanzionata con la nullità ex art. 30, settimo comma, TUF, nonché nell’inadempimento degli obblighi di accertamento, di trasparenza e informativi, in punto di adeguatezza dell’operazione proposta, risultata, poi, speculativa (e non di copertura, sì come presentata). In conclusione, la società chiedeva al Tribunale di Reggio Emilia l’accertamento della nullità dei contratti di IRS, collegati al mutuo ipotecario, e, in via subordinata, la loro risoluzione per inadempimento, con conseguente condanna della Banca alla restituzione delle somme versate.

La convenuta, costituendosi, evidenziava l’infondatezza della pretesa restitutoria, in ragione dell’insussistenza della nullità relativa ex art. 30 TUF, poiché non riferibile ai contratti derivati sottoscritti. Le operazioni contestate erano, peraltro, adeguate sotto tutti i profili, in considerazione del fatto per cui la società attrice fosse soggetto dotato di una buona esperienza in materia finanziaria, con un’alta propensione al rischio.

Il Tribunale di Reggio Emilia dichiarava la nullità dei contratti de quibus. Avverso tale pronunciamento proponeva appello la Banca.

I motivi di ricorso e la decisione della Corte.

La Banca ha dedotto l’erroneità dell’equiparazione, in termini regolamentari, tra la proposta contrattuale effettuata fuori sede, di cui all’art. 30 TUF, e la stipulazione, per via telefonica, dei singoli contratti di IRS. Ha rilevato, peraltro, come la forma scritta non sia prevista per i singoli ordini di investimento.

La Corte bolognese ritiene meritevole di accoglimento la doglianza. Invero, l’art. 23 TUF deve ritenersi riferibile non al singolo ordine, avente a oggetto un’operazione finanziaria, bensì al contratto – quadro, ovverosia a quello intercorrente tra Intermediario e investitore, di regolamentazione dei servizi e delle modalità di svolgimento delle singole operazioni, della periodicità, dei contenuti e della documentazione da fornire. L’obbligo della forma scritta non è, dunque, riferibile ai singoli ordini d’acquisto.

A tal riguardo, la Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare la validità degli ordini di acquisto in strumenti finanziari impartiti telefonicamente, anche se non registrati, in quanto la documentazione, attraverso la registrazione degli ordini dati oralmente dal cliente, non costituisce un requisito di forma degli ordini, ma rappresenta unicamente uno strumento destinato a facilitare la prova dell’avvenuta richiesta di negoziazione dei valori[1]. Tale lettura si pone, senza soluzione di continuità, con quanto espressamente previsto nel contratto – quadro, sottoscritto dalla società appellata, nonché con la documentazione versata in atti.

È premura della Corte d’Appello evidenziare, peraltro, come la sottoscrizione dei contratti derivati attenzionati non possa ritenersi ricompresa nell’ipotesi di cui all’art. 30 TUF, essendo, consequenzialmente, inconferente la mancata indicazione, a favore dell’investitore, della facoltà di recesso.

Con riferimento all’adeguatezza dell’operazione, l’appellata aveva sottoscritto il contratto di negoziazione, ricezione, trasmissione di ordini, dando atto di avere «una buona esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari e una propensione al rischio alta.». A tal proposito, la Corte, basandosi sui bilanci di esercizio prodotti, condivide la ricostruzione del CTP della Banca appellante, lì dove si evidenziava la grande familiarità con le operazioni finanziarie (partecipazioni, emissioni di prestiti obbligazionari, mutui ipotecari, fideiussioni, leasing). La società mutuataria operava come operatore professionale, nel quadro della propria attività imprenditoriale, ponendo in essere operazioni finanziarie per scopi certamente connessi all’esercizio di quest’ultima. Sul punto, i giudici bolognesi richiamano il principio per cui, per la ricorrenza della figura del professionista, non sia necessario che il contratto sia stato posto in essere nell’esercizio della propria attività d’impresa o di professione, essendo, per converso, bastevole, che sia stato posto in essere per una finalità connessa all’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale[2].  

La giurisprudenza di merito, peraltro, ha evidenziato come la qualità di “operatore qualificato” escluda l’operatività delle regole di salvaguardia ex TUF e Reg. Consob di attuazione, dovendosi ritenere che la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di una società che abbia compiuto un’operazione di SWAP, secondo cui quest’ultima disponga delle competenze e dell’esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari, in assenza di elementi contrari emergenti dalla documentazione, esoneri l’Intermediario dagli obblighi di ulteriori verifiche e costituisca argomento di prova, in ordine all’eventuale riconoscimento della natura di operatore qualificato e del positivo accertamento della diligenza prestata[3].

Nel caso di specie, dalla documentazione in atti, prodotta dall’Istituto di credito, si evince che quest’ultimo abbia assolto correttamente i propri doveri, con riferimento a entrambi i contratti derivati, essendo rinvenibile sia l’avvertenza sui profili di rischio insiti nella leva finanziaria dell’operazione (dalla quale avrebbe potuto conseguire la corresponsione di un tasso di interesse elevato), che la descrizione della funzionalità del prodotto, dei vantaggi e dei rischi per il cliente.

La Corte conclude, quindi, per l’accoglimento dell’appello.  

 

 

Qui la pronuncia.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29 maggio 2019, n. 14671, con nota di G. Satta, Ordini di investimento: prevale il principio di libertà della forma, in Diritto & Giustizia, fasc. 98, 2019, 12.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 5 luglio 2018, n. 17586, con nota di G. D. Giagnotti, La qualificazione dei contraenti come attività necessaria per la valutazione delle clausole dei contratti di telefonia mobile, in Diritto & Giustizia, fasc. 118, 2018, 7; Cass. Civ., Sez. III, 22 maggio 2006, n. 11933, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4208, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 5 giugno 2007, n. 13083, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. VI, 23 settembre 2013, n. 21763, in dejure.it.

[3] Così, Trib. Bologna, n. 1171/2014.

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