Responsabilità dell’Intermediario e uso selettivo della “pretesa risarcitoria”: l’eccezione di “buona fede” nella quantificazione del danno risarcibile.



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Nota a ACF, 29 aprile 2020, n. 2517.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Premessa.

La controversia de qua concerne il tema del non corretto adempimento, da parte dell’Intermediario, degli obblighi concernenti la prestazione di un servizio di investimento, segnatamente sotto il profilo dell’inadempimento da parte di un consulente, a cui la cliente – ricorrente si era affidata per i propri investimenti, delle disposizioni in materia di valutazione di adeguatezza e appropriatezza, oltre che degli obblighi di informazione precontrattuale sulle caratteristiche degli strumenti finanziari.

 

Le circostanze di fatto.

La ricorrente adiva l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (d’ora innanzi, ACF), rappresentando di aver affidato i propri risparmi (pari a oltre € 2.000.000,00) a un consulente finanziario, verso cui nutriva piena fiducia, che svolgeva la propria attività per l’Intermediario resistente, presso il quale era stato acceso un conto corrente e un deposito titoli. Sosteneva di essersi totalmente affidata al consulente, affermando di aver sempre chiesto espressamente di preservare il proprio capitale, ma, al tempo stesso, di «garantir[le] una rendita cedolare commisurata alle spese fisse, fra le quali in particolare il canone di locazione dell’abitazione principale e quelle per le terapie e cure mediche». A tale ultimo riguardo, la cliente rappresentava che, a seguito di una serie di colloqui, il consulente le avrebbe assicurato «una rendita cedolare annua di circa € 90.000/100.000, senza che fosse intaccato il capitale». Dopo aver ricevuto negli anni rassicurazioni sul buon andamento degli investimenti, la ricorrente dichiarava di essersi accorta, agli inizi del 2017, che la propria situazione economica fosse radicalmente mutata, dal momento che, dalla rendicontazione periodica, il suo patrimonio complessivo era sceso a € 1.351.438,14.

In esito ad alcuni approfondimenti informativi, la cliente sosteneva di aver scoperto che la rischiosità del suo portafoglio fosse stata sempre elevata, per via della presenza di prodotti complessi e altamente illiquidi, e, al contempo, che il flusso cedolare percepito negli anni non fosse riuscito a compensare il deprezzamento del portafoglio, dal momento che negli anni erano stati inseriti strumenti finanziari illiquidi e a lunga scadenza, nonché certificati che avrebbero potuto determinare la perdita integrale (o, comunque, rilevante) del capitale investito.

Ciò rassegnato, parte ricorrente si doleva, in particolare, dell’esito di alcuni specifici investimenti, deducendo che il consulente avesse violato i doveri di informazione, sia iniziale che continuativa, oltre a contravvenire alle disposizioni in materia di valutazione di appropriatezza degli investimenti, compilando in maniera opportunistica il questionario MiFID (che si sarebbe limitata a firmare) e facendone risultare un profilo incoerente con quello reale (al solo fine di ridurre i propri vincoli di operatività sul portafoglio).

Sulla base di quanto esposto, la ricorrente concludeva chiedendo all’ACF di accertare e dichiarare la responsabilità del consulente finanziario e dell’Intermediario, in solido tra loro, «per tutte le operazioni svolte in danno del [suo] patrimonio quantificate nella misura di € 500.000,00 o nella minore somma ritenuta equa e di giustizia», oltre rifusione delle spese di difesa.

Costituendosi nel procedimento, l’Intermediario chiedeva il rigetto del ricorso. Più nello specifico, osservava, preliminarmente, che la ricorrente avesse beneficiato, negli anni, di una pluralità di servizi, compiendo attraverso il consulente plurime operazioni, grazie alle quale aveva beneficiato anche di consistenti plusvalenze; la decisione, quindi, di agire isolando, all’interno del portafoglio complessivo, solo alcune operazioni, di esito negativo, costituiva senza dubbio un comportamento «chiaramente strumentale». Dopo aver ricostruito la genesi del rapporto e il suo svolgimento, aver contestato l’affermazione circa la compilazione opportunistica del questionario da parte del consulente ed essersi soffermato sui profili di ciascuna operazione attenzionata (rilevando, in alcuni casi, l’avvenuta prescrizione della pretesa risarcitoria), il resistente, con riferimento alla doglianza di non aver reso le informazioni necessarie per compiere una consapevole scelta di investimento, sosteneva che la cliente, avente una sicura esperienza in materia finanziaria (anche in ragione della pregressa operatività), nell’identificare come proprio obiettivo di investimento il “conseguimento di un rendimento del 5%”, non potesse ragionevolmente credere che un simile profitto potesse essere conseguito senza alcun rischio di sopportare perdite.

Nelle deduzioni integrative, ai sensi dell’art. 11, quinto comma 5, Regolamento ACF, la resistente replicava contestando l’autenticità delle sottoscrizioni apposte sulla documentazione contrattuale prodotta da parte resistente e sottolineando di non avere alcuna esperienza in materia finanziaria e alcuna cognizione del rapporto rischio/rendimento: l’aspettativa di un rendimento annuale pari al 5% era fondata unicamente sull’attività “consulenziale” prestata in suo favore. Con riferimento alle plusvalenze conseguite, osservava che le stesse non fossero comunque state di consistenza tale da neutralizzare integralmente le perdite lamentate.

L’Intermediario – resistente, a sua volta, contestava l’asserita eterogestione del portafoglio della ricorrente, da parte del consulente, nonché evidenziava come l’Indice Sintetico di Rischio fosse stato sempre coerente con il profilo della cliente – ricorrente.

 

La decisione del Collegio.

La domanda risarcitoria, sì come formulata, pare essere connotata da un carattere “ambivalente”. Invero, parte ricorrente: per un verso, deduce l’inadempimento del consulente a specifici obblighi di comportamento, in relazione a singole operazioni di investimento di volta in volta compiute; per altro verso, indirizza una censura all’operato del consulente, di cui l’Intermediario dovrebbe rispondere, in ragione della complessiva inadeguatezza dell’attività di investimento che avrebbe curato per suo conto, secondo una logica che richiama complessivamente quella propria della gestione di portafoglio. Di talché, la contestazione, analitica e sintetica, dell’attività svolta dal consulente finanziario comporta: con riferimento alle singole contestazioni di inadempimenti mosse in relazione a determinate operazioni di investimento nella loro individualità, una valutazione atomistica, condotta rispetto a ciascuna di esse (valevole anche per l’esame dell’eccezione di prescrizione della pretesa risarcitoria, formulata dall’Intermediario); ove si dovessero ritenere sussistenti uno o più inadempimenti, ai fini dell’eventuale quantificazione del danno, l’impossibilità di prescindere dal considerare anche la dimensione sintetica entro cui le doglianze sono state avanzate, dovendo tenere in debita considerazione anche gli eventuali vantaggi conseguenti dall’attività di investimento complessivamente svolta per il tramite del consulente.

Con precipuo riferimento all’eccezione preliminare di parziale prescrizione della pretesa azionata dalla ricorrente, il Collegio rileva come costituisca ormai orientamento arbitrale consolidato quello per cui la prescrizione della pretesa risarcitoria, per i danni dipendenti da inadempimenti dell’Intermediario, agli obblighi nella fase genetica dell’investimento, debba decorrere dal giorno in cui l’inadempimento stesso si sia consumato, atteso che il danno lamentato dal cliente  è  rappresentato dal pregiudizio alla propria libertà di orientare consapevolmente la scelta di acquisto e, in quanto tale, si produce evidentemente all’atto stesso dell’assunzione della decisione. Né a un esito diverso si può giungere facendo leva sulla pretesa rinuncia dell’Intermediario a opporre la prescrizione, ovvero sulla sospensione del termine per un preteso “dolo” del debitore volto a occultare l’esistenza del diritto. Difatti, pur non potendosi escludere, in thesi, che il comportamento in fase di reclamo possa, ove valutato in concreto, aver espresso una volontà incompatibile a far valere la prescrizione, è, tuttavia, bastevole notare che, nel caso in esame, non vi siano elementi che permettano, in concreto, di apprezzare la condotta assunta da parte resistente, prima dell’avvio del procedimento, come volta a rinunciare a far valere la prescrizione; quanto alla seconda argomentazione, si deve, per converso, rilevare come l’asserito occultamento, finanche “doloso”, da parte dell’Intermediario della situazione degli investimenti, sia affermazione totalmente indimostrata e, anzi, smentita dai rendiconti periodicamente inviati dal resistente.

Rispetto alle singole operazioni di investimento contestate, che hanno generato perdite e per le quali la pretesa risarcitoria non è prescritta, a giudizio dell’ACF sussistano effettivamente gli inadempimenti denunciati. In particolare, l’Intermediario non aveva prodotto alcuna documentazione idonea a comprovare l’adempimento effettivo dei propri doveri d’informazione attiva verso la ricorrente, al fine di assicurarsi che quest’ultima fosse autenticamente consapevole dei rischi connessi agli investimenti realizzati (ovverosia che fosse, in concreto, in grado di comprendere i rischi di investimenti caratterizzati da profili di complessità). Omissione ancor più dirimente, se valutata in considerazione delle caratteristiche specifiche della cliente e, segnatamente, della sua età avanzata e dei suoi gravi problemi di salute (circostanze incontestate). In tal senso, deve considerarsi del tutto ininfluente la consegna alla cliente delle “Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” e delle “Norme contrattuali che regolano i servizi bancari e finanziari”, avvenuta al momento della nuova contrattualizzazione del rapporto, atteso che, stante il loro carattere generale, trattasi di documenti inidonei ad assolvere gli obblighi previsti dall’art. 31 Reg. Intermediari n. 16190/2007.

Del pari fondata risulta la doglianza inerente alla scorretta rilevazione del profilo. Pur prescindendo dalla compilazione “fraudolenta” del questionario MiFID (non provata), appare, in ogni caso, quantomeno poco attendibile, per una cliente di età avanzata e in precarie condizioni di salute, l’indicazione di un obiettivo di investimento superiore ai cinque anni e una tolleranza al rischio “Alta” e, dunque, una attitudine ad «affrontare riduzioni anche rilevanti di valore degli investimenti, a fronte di opportunità di rivalutazione consistente del capitale». Inattendibilità che concorre a inficiare irrimediabilmente le valutazioni di adeguatezza rese rispetto agli acquisti contestati, assumendo come modello di riferimento proprio tale profilatura.

Accertati gli inadempimenti, che hanno avuto una sicura rilevanza causale sulla produzione del danno (potendosi assumere, secondo il principio del “più probabile che non”, che, in presenza di diverse informazioni e di una valutazione di inadeguatezza delle operazioni, la ricorrente si sarebbe astenuta dal porre in essere gli investimenti de quibus), il risarcimento non può essere determinato semplicemente in misura pari alle perdite sofferte con le operazioni contestate, essendo incoerente con la summenzionata prospettiva “sintetica” della domanda. Se si muove, infatti, dalla premessa che le singole operazioni contestate si inscrivano nel quadro di un’attività complessiva di investimento protrattasi per molti anni, non appare ragionevole, al momento della liquidazione del danno, limitarsi a isolare unicamente le operazioni connotate da un esito negativo, obliterando tranchant la circostanza che la stessa attività di investimento, sebbene connotata da violazioni di regole di diligenza, abbia, pur tuttavia, in molti casi, prodotto plusvalenze (la cui esistenza non può dirsi essere stata neppure sostanzialmente disconosciuta).

In conclusione, in presenza di un’attività di investimento svolta per molti anni (nel caso di specie per un decennio), attraverso l’Intermediario, la cui condotta sia stata messa complessivamente in discussione solo molto tempo il suo inizio, senza soluzione di continuità con quanto hanno statuito recentemente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in materia di uso selettivo delle nullità[1], anche in caso di uso selettivo della pretesa risarcitoria deve ritenersi consentito all’Intermediario opporre un’eccezione (che anche in questa evenienza può essere scientemente definita “di buona fede”), finalizzata a determinare la misura del risarcimento, secondo una logica definibile “di portafoglio” e, dunque, liquidandola conteggiando in detrazione le plusvalenze delle operazioni eseguite (e non contestate), ma che pure si iscrivono nell’ambito di un’attività di investimento svolta dall’Intermediario con modalità che sono pur sempre espressione di quelle censurate.

Nel caso in esame, tale principio si traduce nella liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra le perdite sofferte dalla ricorrente nelle operazioni di investimento contestate e le plusvalenze realizzate.

 

 

 

Qui il testo della decisione.


[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 4 novembre 2019, n. 28314, già annotata in questa Rivista, con commento di F. Greco, Nullità selettiva…esiste ancora la protezione?, 6 dicembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/12/06/nullita-selettivaesiste-ancora-la-protezione/.

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