Mutuo ipotecario non destinato a creare nuova disponibilità finanziaria: non è atto a titolo oneroso (ma semplice operazione contabile).



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Nota a Cass. Civ., Sez. III, 8 aprile 2020, n. 7740.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recente sentenza in oggetto, la Terza Sezione Civile affronta la questione relativa alla natura, onerosa o gratuita, di quelle operazioni consistenti nell’erogazione di un mutuo ipotecario, non destinato a creare effettiva disponibilità finanziaria nel soggetto mutuatario, bensì finalizzato a estinguere un preesistente rapporto obbligatorio, con il medesimo mutuante.

La fattispecie negoziale oggetto della controversia, pur tuttavia, si distingue, rispetto a quelle esaminate in passato dalla giurisprudenza di legittimità, per il fatto di non aver determinato la trasformazione del credito originario del mutuante da chirografario in ipotecario. Difatti, nell’ipotesi attenzionata, il rapporto di mutuo, originariamente intercorrente tra la Banca e la società ricorrente ed estinto grazie alla stipulazione del nuovo contratto, era già assistito da ipoteca. Si tratta, nella sostanza, di valutare se tale discrimen possa o meno giustificare un trattamento differenziato della fattispecie, non potendosi affermare (come avvenuto nei casi simili, oggetto di precedenti pronunciamenti) che l’ipoteca risulti creata appositamente per munire di garanzia esposizioni pregresse, che ne erano prive, sicché “la garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva”, essendo, in tal caso, “la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto”, ragion per cui la sua costituzione debba essere ritenuta “successiva al sorgere del credito garantito” e, in quanto tale, avente “natura di atto a titolo gratuito, con conseguente indifferenza”, ai fini dell’esercizio dell’azione revocatoria, anche “in via breve”, “dello stato soggettivo del terzo” datore di ipoteca[1].

La giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, già chiarito che “l’erogazione di un mutuo ipotecario non destinato a creare un’effettiva disponibilità nel mutuatario, già debitore in virtù di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, non integra necessariamente né le fattispecie della simulazione del mutuo (con dissimulazione della concessione di una garanzia per un debito preesistente) né quella della novazione (con la sostituzione del preesistente debito chirografario con un debito garantito)”, giacché “normalmente integra una fattispecie di procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito il mutuo ipotecario viene erogato realmente e viene utilizzato per l’estinzione del precedente debito chirografario[2].

Su tali basi è stata superata l’impostazione tradizionale, per cui, in caso di mutuo finalizzato a conseguire l’estinzione di un debito anteriore, il procedimento, caratterizzato da motivo illecito (segnatamente, per violazione della par condicio), avrebbe implicato, quale conseguenza, l’impossibilità di ammettere al passivo le somme mutuate dalla Banca, siccome conseguente alla dichiarazione di inefficacia dell’ipoteca. Si è ritenuto, per converso, che, nel caso in cui “venga dichiarato il fallimento dell’obbligato, [sia] revocabile ex art. 67 legge fall. l’ipoteca, accessoria ad un mutuo, che integri in concreto una garanzia costituita per un debito chirografario preesistente, ma la revoca di detta ipoteca non [comporti] necessariamente l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole fattispecie della simulazione e della novazione, e non anche con quella del negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione – e, quindi, anche del mutuo – comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo revocato, e ciò in quanto all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia pur in moneta fallimentare[3]. La possibilità di conseguire la declaratoria di inefficacia della sola ammissione del credito, come “ipotecario”, al passivo fallimentare può farsi valere dal curatore del mutuatario, poi dichiarato fallito, anche “in via breve”, ai sensi dell’art. 66 l. fall.[4].

Ciò premesso, la Terza Sezione rileva come sia stato già chiarito che dalle operazioni negoziali rappresentate vada distinta “quella volta al rifinanziamento del debitore”, dal momento che il “ricorso al credito come strumento di ristrutturazione del debito – cui del resto si rivolge l’attuale normativa a mezzo degli attuali artt. 182bis e 182quater l. fall. – consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti[5]. Si è, inoltre, precisato che “l’elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito [sia] che segua effettivamente, poi, l’erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo (e non tanto), quindi, all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria”, ma soprattutto “a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali – per esempio afferenti il tasso di interesse – o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti”[6].

Facendo applicazione dei prefati principi, il Collegio rileva che nel mutuo concluso tra la Banca e la società ricorrente non si possa ravvisare l’individuazione di nuove condizioni negoziali (sotto forma di diversi tassi di interesse o diverse modalità di pagamento), rispetto a quelle precedentemente contrattualizzate, rilevandosi, per contro, una semplice dilazione del termine di restituzione della somma mutuata.

Di conseguenza, laddove non si ravvisino profili di erogazione di “nuova” liquidità, piuttosto che assistersi a “spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il «ripianamento» di un debito a mezzo di nuovo «credito», che la banca già creditrice metta in opera con il proprio cliente, sostanzia propriamente un’operazione di natura contabile”, ovvero “con una coppia di poste nel conto corrente – una in «dare», l’altra in «avere» – per l’appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione”[7].

 

 

 

Qui il testo della sentenza.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 9 novembre 2018, n. 28802, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 19 aprile 2016, n. 7745, con nota di S. Calvetti, Terzo datore di ipoteca e revocatoria fallimentare: se la garanzia non è contestuale al sorgere del credito si tratta di un atto a titolo gratuito, in Diritto & Giustizia, fasc. 19, 2016, 60; Cass. Civ., Sez. I, 21 febbraio 2018, n. 4202, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19746, già commentata in questa Rivista, con nota di D. Giovenzana, Conseguenze della “prassi distorta” dell’utilizzo del mutuo ipotecario, avente sostanzialmente la funzione di sostituire un credito chirografario con un credito assistito da garanzia reale, 6 agosto 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/08/06/conseguenze-della-prassi-distorta-dellutilizzo-del-mutuo-ipotecario-avente-sostanzialmente-la-funzione-di-sostituire-con-un-credito-assistito-da-garanzia-reale-un-credito-chirografario/; Cass. Civ., Sez. I, 31 agosto 2018, n. 21535, in dejure.it.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 3955, in dejure.it.

[3] Così, Cass. Civ., Sez. I, 28 gennaio 2013, n. 1807, in dejure.it.

[4] V. Cass. Civ., Sez. I, 9 novembre 2018, n. 28802, in dejure.it.

[5] Così, Cass. Civ., Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 3955, in dejure.it.

[6] V. Cass. Civ., Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 3955, in dejure.it.

[7] Così, Cass. Civ., Sez. I, 5 agosto 2019, n. 20896, già commentata in questa Rivista, con nota di M. Luceri, Il ripianamento di un debito pregresso a mezzo di un nuovo credito, 13 marzo 2020, https://www.dirittodelrisparmio.it/2020/03/13/il-ripianamento-di-un-debito-pregresso-a-mezzo-di-un-nuovo-credito/.

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