Tra l’intesa “a monte” e il contratto “a valle” c’è la diga dell’onere probatorio (per le fideiussioni post 2005): senza prova specifica e puntale, il contratto non viene travolto dalla nullità.

Nella specie, veniva eccepita nullità della fideiussione omnibus, predisposta sullo schema ABI 2003, poiché, secondo il noto provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia, in violazione della normativa antitrust; tale nullità, come statuito dalle Sezioni Unite Civili, non comporta la nullità dell’intero contratto di garanzia, ma soltanto delle clausole che costituiscono applicazione dell’intesa illecita[1]. Peraltro, il prefato provvedimento di Banca d’Italia vale come prova privilegiata limitatamente alle fideiussioni emesse nel periodo coperto dall’indagine[2]; in relazione a fideiussioni sottoscritte diverso tempo dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da Banca d’Italia nel 2005, dovendo dimostrarsi in concreto l’esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da Banca d’Italia e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione[3].

Tale recente orientamento ermeneutico è stato affermato anche in seno alla giurisprudenza arbitrale[4], con decisione del Collegio di Coordinamento ABF, secondo cui si esclude che l’accertamento della Banca d’Italia possa estendersi de plano alle fideiussioni concluse in un periodo successivo al 2005, dovendo essere dimostrata la persistenza della intesa antitrust (cui ha aderito la banca) mediante una prova specifica e puntuale della diffusione del modello seriale del testo fideiussorio adottato. Pertanto, in assenza di una specifica dimostrazione della fattispecie anticoncorrenziale denunciata, la domanda di nullità relativa della fideiussione non può trovare accoglimento.

Il giudice salernitano osserva, inoltre, che, a seguito del provvedimento di Banca Italia, l’ABI ha provveduto a emendare l’archetipo contrattuale de quo, eliminando le clausole attenzionate e censurate; conseguentemente, alcune banche hanno provveduto a modificare i propri modelli di fideiussione omnibus con l’elisione delle tre clausole controverse, mentre altre hanno eliminato solo alcune delle clausole controverse e altre ancora hanno ritenuto di non procedere ad alcuna modifica dei rispettivi modelli contrattuali, realizzando una pluralità di contratti di fideiussione omnibus tra cui il singolo consumatore o impresa può scegliere. Una siffatta circostanza fattuale rende improbabile (perlomeno, fino a prova contraria) la uniforme applicazione delle clausole censurate, ovverosia l’avveramento della condizione essenziale per poter ravvisare una nullità parziale del contratto “a valle” rispetto all’intesa anticoncorrenziale “a monte”.

Nel merito, con riferimento all’onere probatorio in materia di nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus, la giurisprudenza di legittimità è concorde nell’affermare che, ai fini dell’estensione del vizio, deve essere fornita «la prova del fatto che la fideiussione ‘omnibus’ prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall’ABI con la finalità di aderire allo stesso ed in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità»[5]. Tale principio deve necessariamente trovare applicazione in tutte le cause c.d. stand-alone in materia antitrust, in cui deve essere fornita idonea allegazione e prova dell’intesa illecita, ai sensi dell’art. 2 l. n. 287/1990[6]; in tal senso, la mera coincidenza contenutistica della fideiussione con le clausole nulle dello schema ABI non è sufficiente per dimostrare l’illiceità delle stesse, essendo, per converso, necessaria (stante anche la derogabilità delle clausole) la dimostrazione che la Banca abbia adottato una condotta anticoncorrenziale; invero, il provvedimento n. 55/2005 di Banca Italia non costituisce prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alla fideiussione di cui è causa, poiché stipulata in un periodo rispetto al quale nessuna indagine risulta essere stata svolta dall’Autorità di vigilanza (la cui istruttoria ha coperto un arco temporale compreso tra il 2002 e il maggio 2005); del pari, l’opponente si è limitata a fornire la prova della coincidenza formale e contenutistica delle clausole contenute nella fideiussione omnibus e quelle censurate dello schema ABI, sovrapponibilità contenutistica che, per quanto affermato, non può ritenersi sufficiente ai fini della prova della relazione tra intesa “a monte” e contratto “a valle”, da cui discenderebbe la nullità derivata per restringimento o lesione della concorrenza.

Ciò posto, non può essere dichiarata la nullità derivata dell’art. 6 delle fideiussioni, con conseguente validità della clausola derogatoria dell’art. 1957 c.c., in quanto espressione di libera scelta nella contrattazione privata e possibilità per il creditore di chiedere il pagamento anche al fideiussore-opponente. L’opposizione deve essere, consequenzialmente, rigettata, dal momento che non è stato sufficientemente assolto l’onere probatorio, difettando prova di una condotta illecita anticoncorrenziale posta in essere dalla Banca opposta e, al contempo, del collegamento tra l’intesa antitrust “a monte” e il contratto fideiussorio “a valle”.

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[1] Il riferimento è Cass. Civ., Sez. Un., 30.12.2021, n. 41994, per cui «i contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».

[2] Cfr. Trib. Milano, 19.01.2022, n. 294.

[3] Cfr. Trib. Milano, 14 luglio 2022, n. 6433.

[4] Il riferimento è a ABF, Collegio di Coordinamento, 29.12.2022, n. 16511, massimata in questo Portale, Fideiussione omnibus e clausola “a prima richiesta”: la decisione del Collegio di Coordinamento ABF (n. 16511/2022) – Diritto del risparmio.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22.05.2019, n. 13846.

[6] Cfr. Trib. Roma, Sez. XVII, 28.04.2023, n. 6749.