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Nota a ACF, 8 febbraio 2023, n. 6306.

di Micol De Bellis

Praticante avvocato

La decisione in esame attiene al tema del non corretto adempimento, da parte dell’Intermediario, degli obblighi concernenti la prestazione di servizi di investimento, sotto i profili dell’omessa profilatura del cliente e della mancata segnalazione dell’eccesso di concentrazione su un unico strumento finanziario e del conflitto d’interessi, in violazione degli artt. 21 e 23 del TUF nonché degli art. 31 e ss. del Regolamento Intermediari, in caso di sottoscrizione, da parte del ricorrente, cliente della Banca, di titoli azionari dei quali l’Intermediario resistente era emittente, ai fini della partecipazione ad operazioni di aumento di capitale che lo avevano coinvolto.

Degna di nota la posizione assunta nella decisione dal Collegio il quale ha ricondotto le comunicazioni effettuate dalla Banca emittente all’azionista circa l’esistenza e le modalità di adesione ad un aumento di capitale che la hanno interessata – vale a dire nelle operazioni di c.d. self-placement al servizio di “collocamento” di cui all’art. 1, comma 5, lett. c-bis, TUF, o al servizio di “esecuzione di ordini per conto del cliente” ex art. 1, comma 5, lett. b, TUF i quali rientrano nei servizi di investimento puntualmente disciplinati dalla normativa di settore sovra citata, al pari della “consulenza in materia di investimenti” che, nel caso in esame, risultava essere stata prestata dal consulente dell’Intermediario in virtù del relativo contratto allegato agli atti.

La Banca, al contrario, aveva addotto in sua difesa di essersi limitata ad informare il cliente della facoltà a lui spettante, ex art. 1838 c.c., di esercitare il proprio diritto di opzione per l’acquisto di nuove azioni, eseguendo dunque, in qualità di mero depositario della custodia titoli amministrata dal resistente, le istruzioni dallo stesso impartite, senza prestare alcun servizio di investimento.

L’Arbitro ha statuito che, nella fattispecie in esame, il resistente avrebbe dovuto attenersi agli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza, previsti dall’art. 21 TUF, disciplina che impone agli Intermediari, nell’ambito prestazione dei servizi e delle attività di investimento, di soddisfare al meglio gli interessi dei propri clienti, fornendo loro un’informazione specifica e completa sulla natura dei prodotti finanziari, sulla loro rischiosità e sulla loro adeguatezza rispetto al profilo degli investitori, in modo tale da metterli nelle condizioni di effettuare scelte d’investimento consapevoli.

In primis, il Collegio ha rilevato l’inadempimento degli obblighi di c.d. informazione passiva, ex art. 21 lett. b), TUF e art. 39-42 Reg. Intermediari, in capo alla Banca la quale non ha correttamente assolto ai doveri di corretta valutazione delle operazioni rispetto al profilo dell’investitore. In base alla normativa riportata infatti, gli Intermediari sono tenuti ad acquisire le informazioni necessarie per poter adattare la prestazione erogata in ragione delle specifiche caratteristiche (esperienza, conoscenza, obiettivi di investimento, situazione patrimoniale) del contraente; ciò presuppone la messa a disposizione dell’investitore di un set informativo parametrato al suo profilo effettivo di rischio, macroscopicamente carente nel caso in esame alla luce del mancato aggiornamento da parte della Banca del questionario MiFID.

A tal proposito, il Collegio ha osservato come l’art. 39 del Regolamento Intermediari stabilisca che “gli intermediari possono fare affidamento sulle informazioni fornite dai clienti o potenziali clienti a meno che esse non siano manifestamente superate”, come è puntualmente avvenuto nella fattispecie in analisi dove la stessa policy interna all’uopo predisposta dall’Intermediario prevedeva espressamente un periodo di validità del questionario superato il quale le informazioni ivi contenute dovevano essere nuovamente raccolte[1] in vista della prestazione del servizio di consulenza.

Dal questionario MiFID non aggiornato risultava pertanto una propensione al rischio del cliente incongruente con i suoi reali obiettivi di investimento, in spregio della c.d. know your customer rule, cioè la regola propedeutica all’obbligo da parte dell’Intermediario di proporre al cliente prodotti finanziari adeguati al suo profilo di rischio, dopo che lo stesso sia stato conosciuto, in modo esaustivo e adeguato, tanto dal punto di vista soggettivo (il cliente) quanto in rapporto al prodotto stesso (profilatura del prodotto). Ai sensi degli articoli 21 lett. a del TUF, 1175 e 1375 del codice civile, la ricostruzione del profilo dell’investitore costituisce un dato naturalmente variabile che deve essere fatto oggetto di verifica prima dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento, rientrando negli obblighi di diligenza dell’intermediario il quale deve provvedere a rinnovare la richiesta di informazioni qualora i dati in questione non siano aggiornati[2].

Il Collegio ha poi riscontrato la violazione delle regole che presiedono alla valutazione di adeguatezza come conseguenza del fatto che il cliente non sia stato adeguatamente profilato, posto che la stessa può essere compiuta solo una volta che sono state raccolte informazioni dal cliente; il primo dovere dell’intermediario finanziario, infatti, non è tanto quello di dare, bensì quello di raccogliere informazioni, come statuito dall’art. 39, 1° co., reg. n. 16190/2007.

Ne deriva che l’intermediario finanziario non può dimostrare di avere validamente effettuato la valutazione di adeguatezza[3] di un investimento in assenza di una profilatura del cliente desunta dalle informazioni che esso è tenuto ad acquisire dallo stesso, in quanto lo scopo della commisurazione dell’adeguatezza dell’operazione è che essa sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento. Secondo il Collegio, l’Intermediario avrebbe dovuto di conseguenza astenersi dalla prestazione del servizio d’investimento, a mente dell’art. 39, comma 6, Regolamento Intermediari; per di più, anche qualora si fosse limitato a prestare il solo servizio esecutivo in regime di appropriatezza, ai sensi dell’art. 42, comma 4, Regolamento Intermediari, avrebbe dovuto avvertire il cliente di non essere nella condizione di valutare se il servizio o lo strumento fosse per lui appropriato.

Un altro profilo critico rilevato dall’Arbitro concerne la circostanza per la quale l’Intermediario non ha mai segnalato al ricorrente che le operazioni consigliate risultassero non adeguate a causa dell’ eccesso di concentrazione del proprio portafoglio titoli, sconsigliandone l’esecuzione; al contrario, il consulente della Banca ha investito quasi tutto il patrimonio del ricorrente in strumenti finanziari di propria emissione, in spregio ai precisi obblighi di differenziazione che incombono sugli intermediari finanziari. Ciò costituisce, a detta di svariate decisioni dell’Arbitro, un’“indice sintomatico di una strategia d’investimento “suggerita” dall’Intermediario per favorire il collocamento di strumenti da esso stesso emessi, in evidente contrasto con l’interesse del cliente”[4]; una corretta valutazione finanziaria avrebbe dovuto, al contrario, indurre l’Intermediario (ancorché anche emittente) che fornisce un servizio di investimento a sconsigliare l’acquisto di azioni proprie o a limitarne eventualmente l’acquisto ad una piccola porzione[5]. Costante giurisprudenza dell’Arbitro, tra l’altro, ha più volte affermato come l’intermediario, per adempiere correttamente ai propri doveri, sia tenuto a valutare l’adeguatezza non solo delle singole operazioni ma anche dei complessivi investimenti effettuati dal cliente, “al fine di evitare l’eccesso di concentrazione dei titoli del medesimo emittente nel portafoglio del cliente”[6].

Nel caso in esame, il Collegio, rilevato un forte rischio che l’interesse della Banca potesse entrare in conflitto con i migliori interessi dei suoi clienti, trattandosi di una situazione di collocamento di strumenti propri (operazione c.d. di self-placement), ha preso atto di come l’Intermediario non avesse fornito elementi idonei[7] a dimostrare l’assolvimento dello specifico onere informativo stabilito dall’art. 29, comma i, lett. i), Regolamento n. 16190/2007[8]. In questa sede, è bene ricordare come la giurisprudenza dell’Arbitro[9], quanto alla disciplina sui conflitti di interessi, ha sottolineato in più occasioni che l’esecuzione di operazioni in conflitto di interessi non integra di per sé una violazione della disciplina di settore in quanto la stessa, preso sostanzialmente atto del fatto che il conflitto di interessi non può essere eliminato, essendo immanente alla prestazione di servizi di investimento (soprattutto da parte di soggetti polifunzionali), non vieta l’erogazione del servizio in presenza di conflitti di interessi, ma – piuttosto – fissa delle regole finalizzate a fare in modo che, nonostante il conflitto, l’intermediario agisca in modo trasparente e nel miglior interesse del cliente. Tali regole si sostanziano nei doveri di: a) adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interessi e gestirli in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e delle fonti dei conflitti quando le misure adottate non siano sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato: informativa specifica, avente lo scopo di rendere il cliente edotto dell’esistenza di un possibile conflitto d’interessi, che non risulta sia stata fornita nel caso di specie.

Quanto alle possibili azioni esperibili nei confronti dell’Intermediario, il Collegio ribadisce come la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario dia luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase genetica del negozio di compravendita del titolo[10].

Il danno non è stato quantificato dall’Arbitro nell’intero capitale investito, bensì sottraendo dallo stesso i benefici in concreto ritratti dalle operazioni di investimento (i dividendi) fino alla data del reclamo – momento in cui il ricorrente avrebbe potuto alienare i titoli azionari avendo ormai preso coscienza della loro rischiosità-, sommati al controvalore delle azioni presenti in portafoglio in tale data.

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[1] V. “Orientamenti ESMA su alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza della direttiva MiFID” del 2012 (recepiti dalla Consob con comunicazione del 25 ottobre) i quali valorizzano elementi quali modalità e tempistica di aggiornamento delle informazioni, con la definizione “di un periodo massimo di validità del profilo attribuito al cliente”, con la possibilità di “prevedere un blocco del servizio di consulenza rispetto a nuove operazioni fino all’aggiornamento delle informazioni”.

[2] V. Appello Torino, 18 Marzo 2010. Est. Manna., riportata dalla decisione ACF, 5 giugno 2017, n. 2.

[3] V. Cass. Civ. Sez. I, ordinanza 4 novembre 2022, n. 32631.

[4] V. ACF, 9 febbraio 2018, n. 262.

[5] V. ACF, 24 aprile 2018, n. 393.

[6] V. ACF, n.n. 262, 2044, 2185, 3058.

[7]V. ACF, 31 maggio 2018, n. 495: “non ha provato di aver consegnato al cliente documentazione idonea a rendere un’informazione specifica al riguardo, tra cui, in primis, il documento di “Sintesi della Politica dei conflitti di interesse””.

[8] il quale recita: “1. Gli intermediari forniscono ai clienti al dettaglio o potenziali clienti al dettaglio le seguenti informazioni generali, ove siano pertinenti: i) una descrizione, anche in forma sintetica, della politica seguita dall’intermediario in materia di conflitti di interessi”.

[9] V. ACF, 9 maggio 2019, n. 1585.

[10] V. Cass., 7.3.2001, n. 3272, cit.

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