Nota a ACF, 6 settembre 2022, n. 5801.
di Antonio Zurlo (Studio Legale Greco Gigante & Partners)
In relazione al rispetto degli obblighi informativi, l’Intermediario ha sostenuto di aver reso puntuale informativa mediante le schede prodotto sottoscritte al momento del conferimento degli ordini. Al riguardo, si rileva che le predette schede contengono informazioni sugli strumenti evidenziando, in entrambi i casi, il rating dell’emissione, che già dalla prima operazione rientravano nella categoria speculativa (Ba2 e BB+), per poi declassarsi a Caa2 e CCC- nella scheda successiva, con apposita tabella della scala di rating inserita nella scheda.
Per quanto attiene alle principali componenti di rischio, risulta riportato l’indicatore di rischio R del singolo strumento, pari a 13 al momento della prima operazione e 68 al momento del secondo acquisto, e le definizioni di rischio emittente e rischio tasso di interesse. Quanto alla prima è, altresì, esplicitato che “un peggioramento della situazione finanziaria dell’emittente o del rating può comportare una diminuzione del prezzo dell’obbligazione. ln caso di insolvenza dell’emittente, il capitale e gli interessi potranno non essere corrisposti. Poiché il titolo appartiene alla categoria dei titoli speculativi è caratterizzato da alto rischio e alto rendimento atteso”. Nella scheda sono, poi, contenute informazioni sul piano di rimborso, sul mercato di riferimento e altri dettagli tecnici dell’emissione, definita come senior unsecured, appartenente all’ampia categoria delle obbligazioni societarie a tasso fisso.
Per quanto attiene alle informazioni relative all’emittente, va evidenziato che nella scheda datata 17.9.2015, esse non risultano aggiornate, posto che viene indicato che Portugal Telecom International Finance BV fosse una società con sede sociale ad Amsterdam, facente parte del gruppo portoghese Portugal Telecom, ma nulla è specificato in merito al rapporto con la società di telecomunicazioni brasiliana OI S.a., sebbene fosse già stato perfezionato il trasferimento della controllante portoghese dell’emittente alla società lussemburghese Altice nel giugno del 2015 e OI ne fosse già divenuta controllante diretta al 100%. Conseguentemente, non risulta aggiornata la sezione relativa al rating a lungo termine del “Principale azionista”, che è riportato come privo di rating, laddove, per contro, al 17.09.2015, il rating di OI S.a. risultasse già in area sub investment grade (BB e BB+) con outlook negativo.
Ne consegue che le informazioni fornite non possano essere scientemente ritenute idonee a comprovare che la Banca abbia assolto in modo congruo a tali obblighi, non avendo consentito ai clienti di associare l’emittente alla società brasiliana che, medio tempore, ne era divenuta la controllante diretta.
Al riguardo, la giurisprudenza arbitrale, nell’esaminare ricorsi vertenti su analoghe criticità, ha, invero a più riprese, sottolineato l’importanza che l’investitore sia correttamente informato, segnalando che gli obblighi informativi incombenti sull’intermediario che presta servizi d’investimento vadano assolti “in concreto” e non in modo meramente formalistico, specie in situazioni nelle quali assumono particolare rilievo vicende societarie intervenute.
Nella scheda prodotto sottoscritta in occasione della seconda operazione, del maggio 2016, l’informativa sull’emittente viene aggiornata, con riferimento al profilo aziendale, ma non anche al rating del principale azionista, essendo riportato che Portugal Telecom International Finance Bv «è una società che fa parte del gruppo brasiliano OI SA che la controlla in maniera totalitaria». Tale circostanza fattuale può essere ritenuta elemento sufficiente per consentire al cliente di acquisire contezza del rischio significativamente elevato associato.
Quanto al profilo degli odierni ricorrenti, il Collegio evidenzia come la resistente non abbia prodotto questionari di profilatura riferiti singolarmente a ciascuno dei due investitori (sebbene legati da rapporto di coniugio), ritenendo rilevante il solo profilo del marito, quale soggetto disponente le operazioni contestate e in relazione al quale le medesime dovevano essere valutate. Invero, il questionario MiFID esibito dall’Intermediario e rilevante per le operazioni in esame, riferito a entrambi i clienti, ma sottoscritto dal solo marito, riporta la seguente annotazione «Ciascun cointestatario autorizza sin d’ora ciascuno degli altri cointestatari ad effettuare l’aggiornamento della Profilatura anche in suo nome e per suo conto. ln relazione alla precedente previsione, la firma del cointestatario in corrispondenza del suo nome e cognome deve essere considerata apposta in proprio nonché in nome e per conto di ciascuno degli altri cointestatari. Il Cliente dichiara di aver ricevuto un esemplare del questionario.». Al di là degli evidenti limiti di un tale modus operandi, che non consente di raccogliere in modo puntuale le informazioni riferite a ogni singolo intestatario del rapporto e, consequenzialmente, non permette di individuare l’eventuale diverso grado di conoscenza ed esperienza (ovvero gli specifici obiettivi di investimento), dal questionario esibito emerge in ogni caso un profilo moderato ed un livello di conoscenza media, con una propensione al rischio parimenti “moderata”.
Peraltro, l’ACF evidenzia come dal successivo questionario, riferito a conoscenza ed esperienza e strutturato con domande di segno diverso, emerga il basso livello di istruzione del marito (licenza elementare), a cui viene anche attribuito un livello di esperienza e conoscenza medio-basso. Inoltre, gli estratti del dossier titoli dei ricorrenti attestano che trattavasi di investitori non particolarmente attivi. Sulla base delle complessive risultanze in atti, è avviso di questo Collegio che la valutazione di adeguatezza eseguita dall’Intermediario con esito positivo per entrambe le operazioni contestate faccia emergere profili di criticità. A tal proposito, è d’uopo rilevare che, sia per la prima che per la seconda operazione, i ricorrenti fossero stati destinatari di una “Proposta di investimento” e di una “Disposizione di investimento”, predisposte dall’Intermediario, rivolte al marito ed elaborate da due diversi dipendenti, che contengono i dati delle operazioni realizzate con l’indicazione “Proposta Adeguata “ e l’analisi di coerenza del portafoglio a margine degli acquisti evidenziando che, in entrambi i casi, il portafoglio sarebbe rimasto entro la soglia massima dell’indicatore di rischio previsto per il loro portafoglio. In merito a tali documenti (che, peraltro, non contengono alcuna sottoscrizione da parte degli investitori, né, tantomeno, dei dipendenti della Banca) la resistente nulla ha dedotto, né chiarito, limitandosi a sostenere di aver svolto la valutazione di adeguatezza delle operazioni come previsto dal contratto, in quanto i ricorrenti avevano optato per il regime di consulenza, ma dichiarando che «le operazioni sono state disposte ad iniziativa del cliente nell’ambito del servizio di ricezione e trasmissione ordini». Al netto della qualificazione del servizio concretamente prestato, non può non destare fondate perplessità la circostanza per cui, a fronte di una proposta di investimento valutata come “adeguata”, solo un mese dopo nella comunicazione di coerenza del portafoglio l’Intermediario, pur nell’ambito di un indicatore complessivamente coerente in termini di rischiosità, segnalava per le obbligazioni un eccesso di concentrazione per singolo emittente per strumenti aventi rating inferiore a BBB- per superamento del 10% e della soglia di importo di 10.000,00 euro, circostanze non evidenziate nella proposta di investimento di che trattasi.
Con riferimento alla seconda operazione, fermo restando il giudizio di adeguatezza espresso dalla Banca, il prezzo al quale veniva effettuato il secondo acquisto, drasticamente più contenuto rispetto a quello del primo ed evidentemente sintomatico di un livello di rischiosità decisamente elevato (dopo poco più di un mese il gruppo dell’emittente avrebbe annunciato l’evento di default), rappresentava elemento che non poteva passare inosservato al cliente; ciò avrebbe dovuto rappresentare, di per sé, un valido alert circa il concreto pericolo di perdita del capitale investito.
Infine, rispetto all’informativa post-investimento, che l’intermediario è tenuto a fornire successivamente agli investimenti, nel contratto-quadro è contenuta una specifica sezione dedicata all’assistenza per il periodo successivo alla sottoscrizione/acquisto, nella quale non si rinvengono ulteriori obblighi di monitoraggio degli investimenti ove non siano stati oggetto di collocamento da parte della Banca: devesi, dunque, escludere una responsabilità della Banca sotto tale profilo.