Operazioni in conflitto di interesse e risarcimento del danno.



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Nota a Trib. Genova, Sez. I, 20 gennaio 2022, n. 206.

Nota di Antonio Zurlo (segnalazione dell’Avv. Alessio Marchetti Pia)

 

Nella specie, parte attrice contestava la violazione degli obblighi informativi gravanti sulla Banca convenuta, nell’esecuzione di operazioni di acquisto di azioni di propria emissione; segnatamente: a) che l’intermediario non avesse fornito le informazioni reali circa le caratteristiche e i rischi sottesi alle operazioni di investimento contestate, incidendo, quindi, sulla capacità di assumere una decisione consapevole[1]; b) l’inadeguatezza delle operazioni rispetto agli obiettivi di investimento dichiarati, contravvenendo, quindi, al principio generale di diversificazione del rischio con una suddivisione dell’investimento tra titoli emessi da diversi emittenti; c) la violazione del divieto di agire in conflitto di interessi previsto dall’art. 21, comma 1bis, TUF, e dall’art. 27 del Regolamento Consob n. 11522/1998.

Peraltro, le stesse attrici contestavano di avere posto in essere le operazioni di investimento contestate, non essendo neppure in possesso di un computer. A tal riguardo, la Banca convenuta produceva, per contro, il contratto di adesione ai servizi online, debitamente sottoscritto; al contempo, la CTU accertava che le attività di compravendita di azioni contestate risultavano effettuate attraverso i servizi di internet banking, potendo risalire anche agli indirizzi IP, appartenenti tutti all’infrastruttura dell’Istituto di credito. Ne derivava che il soggetto “operatore” dovesse essere in possesso delle credenziali di internet banking di parte attrice; peraltro, la password del relativo account andava inserita due volte, la prima per effettuare il login al sistema e, la seconda, per confermare l’ordine di compravendita. Ciò premesso, il dato oggettivo è che tali operazioni fossero state effettuate da postazioni interne alla Banca.

Essendo circostanza fattuale comprovata che l’Istituto convenuto non mettesse a disposizione della clientela, presso la propria filiale, postazioni per l’effettuazione delle operazioni via internet, in autonomia, e neppure che potesse disporre delle credenziali del cliente, deve, consequenzialmente, ritenersi che le operazioni fossero state svolte dalle attrici, in possesso delle relative credenziali, presso la filiale, con l’ausilio di un funzionario operante via internet.

Di tal guisa, il Tribunale genovese osserva che, anche in caso di operazioni di investimento poste in essere via internet, l’intermediario sia comunque tenuto ad adempiere agli obblighi informativi normativamente previsti. Invero, la Raccomandazione Consob n. DI/30396, del 21 aprile 2000, ha stabilito testualmente che «Le regole di comportamento dettate dall’ordinamento per la prestazione dei servizi di investimento non vengono meno se l’impresa si avvale di Internet per lo svolgimento dell’attività di intermediazione. Semplicemente, tali regole potranno richiedere modalità di adempimento specifiche in ragione della particolare natura tecnica del mezzo di contatto con la clientela utilizzato. Ne discende che è onere dell’intermediario che utilizza la “rete” predisporre ed attuare procedure tecniche ed operative che consentano il pieno ed effettivo rispetto della disciplina.».

In particolare, «Con riguardo alla fase, di esecuzione on line dei servizi di investimento di negoziazione per conto terzi e di ricezione e trasmissione ordini, ferma restando la necessità che sia comunque assicurato il rispetto di tutte le regole applicabili dettate dal d.lgs. n. 58/1998 e dal regolamento n. 11522/1998, si richiama l’attenzione, in particolare, su quanto segue: […]

INFORMAZIONI SULLA NATURA E RISCHI DELLE OPERAZIONI, E SULLE PERDITE RILEVANTI: gli intermediari sono tenuti all’osservanza di quanto disposto dall’art. 28, comma 2, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del quale è necessario fornire all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. […]

ADEGUATEZZA: gli intermediari sono tenuti a valutare l’adeguatezza delle singole operazioni disposte dagli investitori ai sensi dell’art. 29 del regolamento n. 11522/1998, anche qualora il servizio di investimento sia prestato on line. La norma richiamata impone all’intermediario di valutare l’adeguatezza dell’operazione rispetto al profilo dell’investitore, predisponendo ed attivando a tal fine apposite procedure predefinite, che tengano conto delle caratteristiche oggettive dell’operazione in rapporto al profilo soggettivo del cliente. […]

CONFLITTI DI INTERESSI: le medesime osservazioni sopra svolte con riguardo all’adeguatezza, valgono, sul piano logico, con riferimento alla disposizione (art. 27, comma 2, del regolamento n. 11522/1998) secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni … per 6 Cfr. Comunicazione n. DI/99091709 del 15 dicembre 1999. 7 Cfr. Comunicazioni n. DI/98063298 del 30 luglio 1998 e n. DI/99091709 del 15 dicembre 1999. 4 conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto…, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione e l’investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all’effettuazione dell’operazione. Ove l’operazione sia conclusa telefonicamente, l’assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell’investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente”. L’informazione circa la sussistenza del conflitto di interessi può essere resa dall’intermediario anche via Internet, purché in modo chiaro e con la dovuta evidenza, e garantendo che il cliente sia posto nelle condizioni di acquisirla su supporto duraturo. Ugualmente, via Internet il cliente può eventualmente acconsentire alla realizzazione dell’operazione (nonostante la sussistenza del conflitto di interessi), sempreché la procedura tecnico-operativa dell’intermediario sia strutturata in modo tale da richiedere all’investitore una manifestazione di consenso effettiva e consapevole.».

Nella fattispecie esaminata, il giudice genovese rileva come la Banca convenuta non abbia svolto alcuna informativa in ordine al rischio dell’investimento, né, tantomeno, al conflitto di interesse; più nello specifico, non risulta comprovato che l’Istituto abbia ottemperato alle raccomandazioni di cui alla prefata Comunicazione Consob, finalizzata precipuamente a garantire il rispetto degli obblighi informativi, proprio relativamente al conflitto di interesse. A tale ultimo riguardo, è premura del Tribunale rammentare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, per cui «in tema di intermediazione finanziaria, l’art. 23, comma 3, Regolamento congiunto Banca d’Italia del 29 ottobre 2007, nel testo applicabile “ratione temporis”, non ha abdicato al principio “disclose or abstain”, posto alla base della previgente disciplina del conflitto di interesse, risultante dall’art. 27 Regolamento Consob n. 11522 del 1998, poiché le nuove disposizioni, pur essendo finalizzate a prevenire le situazioni di conflitto, prevedono che, ove queste ultime comunque si presentino, l’intermediario sia tenuto ad informare chiaramente il cliente prima di agire per suo conto, mettendolo nella condizione di assumere decisioni consapevoli, che non possono non essere espressione di un assenso, anche solo tacito, all’esecuzione dell’operazione in conflitto.»[2]. Ai sensi di quanto disposto dall’art. 21 TUF, è fatto obbligo per l’intermediario di comunicare al cliente sia la sussistenza di un conflitto di interesse, che la sua natura ed estensione, senza potersi, in tal senso, far ricorso a mere clausole di stile prive di concretezza[3]. La violazione di siffatto obbligo di astensione, in mancanza di comunicazione del conflitto di interesse, oltre a quello di corretta informazione dei rischi dell’investimento, non dà luogo a nullità del contratto[4], ma, per converso, implica un grave inadempimento, tale da giustificare la risoluzione delle varie operazioni di acquisto.

Deve, conseguentemente, essere accolta la domanda di risoluzione delle operazioni di acquisto, formulata da parte attrice, limitatamente alle azioni ancora detenute e non già vendute.

 

Qui la sentenza.


[1] In particolare, l’Intermediario aveva prospettato che l’operazione di investimento de qua fosse “sicura” e l’unica “strada corretta”.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 15 luglio 2021, n. 20251.

[3] Cfr. App. Milano, 26 maggio 2011; Cass. Civ., Sez. I, 21 aprile 2016.

[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725.

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