Errare humanum est, perseverare diabolicum: l’informazione decettiva sui titoli illiquidi delle Banche Popolari.



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Nota a ACF, 26 maggio 2020, n. 2628.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recente decisione in oggetto, l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) torna a occuparsi del non corretto adempimento, da parte dell’Intermediario resistente, degli obblighi informativi concernenti la prestazione di un servizio di investimento e, segnatamente, di quelli afferenti alle caratteristiche degli strumenti finanziari “illiquidi” (azioni e obbligazioni convertibili), oggetto di plurimi acquisti (anche in occasione di operazioni di aumento di capitale), nonché dell’omessa rilevazione dell’inadeguatezza delle operazioni proposte e, poi, poste in essere, rispetto alla profilatura dei clienti – investitori, artefattamente realizzata.

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Le circostanze fattuali.

Parte ricorrente rappresentava di essere stata indotta, tra il 2010 e il 2014, all’acquisto di titoli rappresentati da azioni e obbligazioni convertibili, emesse dall’intermediario, con cui intratteneva anche il rapporto per la prestazione del servizio di investimento, arrivando così a detenere n. 2.169 azioni (di cui 78 assegnate gratuitamente), per un controvalore complessivo investito pari a euro 19.312,29 (€ 18.736,45 secondo l’Intermediario). In via preliminare, deduceva la nullità delle operazioni di acquisto degli strumenti finanziari compiute in epoca antecedente alla stipula dell’unico contratto – quadro di cui fosse stata loro consegnata copia, in ragione dell’asserita mancata conclusione in forma scritta; lamentava, inoltre:

a) l’inadeguatezza delle operazioni, sia in rapporto al proprio profilo (affermando di aver sempre dichiarato la propria indisponibilità a investimenti rischiosi e a lungo termine), sia per eccesso di concentrazione (tutti i propri investimenti erano stati allocati in titoli dell’intermediario);

b) di non aver ricevuto alcuna informazione sulle caratteristiche degli strumenti finanziari acquistati e in particolare in relazione al loro carattere illiquido;

c) che per le operazioni di acquisto effettuate prima del 2012 non risultassero consegnati neanche il questionario di profilatura necessario per il processo di valutazione di appropriatezza/adeguatezza dell’investimento, né il documento informativo precontrattuale e la nota di sintesi (e/o la scheda prodotto relativa alle azioni acquistate);

d) che il contratto quadro esibito, consegnato solo nel 2017, constasse di ben 47 pagine redatte con caratteri quasi illeggibili e fosse privo dalle sigle dei contraenti sui singoli fogli e della “speciale fascetta olografa” certificante integrità e data certa, oltre a contenere la dichiarazione di essere stati informati del diritto di ricevere copia del testo contrattuale, del documento di sintesi e di eventuali allegati, senza esplicitare come esercitare tale diritto e senza di fatto consegnare anticipatamente tali documenti per il relativo esame e che la stipula del medesimo, avvenuta in maniera frettolosa, avrebbe dovuto necessitare, in quanto clienti inesperti, di approfonditi ed essenziali chiarimenti;

e) che la profilatura effettuata dall’Intermediario risultasse eseguita come mero adempimento burocratico, dal momento che i questionari del 28.11.2012, 25.01.2013 e 28.06.2016, precompilati dal personale in modo funzionale all’investimento proposto, assegnassero loro un profilo di rischio non corrispondente a quanto riferito a voce alle domande, tenuto conto che le risposte non fossero contrassegnate di loro pugno, ma stampate al computer, e contenessero elementi contraddittori attribuendo loro un profilo di rischio medio – basso e allo stesso tempo la conoscenza di strumenti quali, tra l’altro, obbligazioni convertibili, certifcates, Covered Warrant, titoli obbligazionari e azionari in valuta Ex-Euro, Fondi/Sicav monetari obbligazionari e azionari, polizze index e unit linked, ETC, ETF, OICR, del tutto incompatibile con le loro precedenti attività lavorative (che non consentivano di poter acquisire competenze specifiche in ambito finanziario).

Sulla base di quanto esposto, parte ricorrente concludeva chiedendo al Collegio la ripetizione del capitale investito, maggiorato degli interessi e della rivalutazione dalla data del compimento delle operazioni sino alla data del rimborso.

L’intermediario, costituendosi, chiedeva il rigetto del ricorso, soffermandosi, in particolare, sulle contestazioni riguardanti l’inadempimento degli obblighi informativi. A tal riguardo, sosteneva, richiamando la documentazione sottoscritta dal ricorrente, che quest’ultimo fosse sempre stato perfettamente a conoscenza della tipologia dell’investimento, nonché della sussistenza di un conflitto di interessi; rappresentava, altresì, di non aver mai contravvenuto alle disposizioni impartite dalla Comunicazione CONSOB, del marzo 2009, per l’ipotesi di collocamento e distribuzione di prodotti illiquidi, giacché i propri titoli non sarebbero stato classificabili come tali, al momento degli acquisti oggetto della controversia.

Il resistente segnalava, altresì, che, in occasione delle operazioni eseguite nel 2013, fosse stata consegnata anche la scheda prodotto, descrittiva delle caratteristiche delle azioni e che il ricorrente aveva dichiarato, nel 2014, di aver ricevuto.

Da ultimo, l’intermediario contestava la quantificazione del danno, evidenziando come il cliente avesse, negli anni, percepito dividendi e cedole, oltre ad aver ricevuto in assegnazione gratuita n. 78 azioni: i relativi valori avrebbero dovuti essere detratti dall’eventuale risarcimento, unitamente al valore ancora realizzabile delle azioni in portafoglio, tramite vendita sul sistema organizzato di negoziazione Hi-Mtf.

La decisione del Collegio.

La domanda di nullità è fondata, nel limite delle azioni acquisite con un effettivo esborso economico (escludendo, dunque, il valore riferibile a quelle rivenienti da assegnazione gratuita o conversione di obbligazioni).

Relativamente all’importo sì determinato, parte ricorrente non è tenuta a restituire i dividendi incassati sui titoli acquistati con tali operazioni, in quanto percepiti in buona fede, mentre ha titolo agli interessi dalla data del reclamo sino al soddisfo.

Rispetto alle operazioni di acquisto di azioni e obbligazioni convertibili eseguite successivamente alla sottoscrizione del contratto – quadro versato in atti, del 28.11.2012, il Collegio ritiene meritevole di accoglimento la domanda di ripetizione del danno sofferto in dipendenza dell’inadempimento agli obblighi di informazione precontrattuale, sulle caratteristiche e sul grado di rischio, nonché in relazione al mancato assolvimento degli obblighi di informazione rafforzata previsti per i prodotti illiquidi.

Invero, nel caso di specie, non è dubitabile che l’intermediario – resistente non abbia reso le informazioni prescritte dalla Comunicazione Consob, del 3 marzo 2009, per l’ipotesi di distribuzione e collocamento di strumenti finanziari illiquidi. L’argomento evocato dall’intermediario è, infatti, consistito nel negare che tale caratteristica dovesse essere riconosciuta alle proprie azioni e obbligazioni, al momento delle operazioni di investimento. Ebbene, come questo Collegio ha avuto modo di precisare oramai più volte, se è vero che la liquidità (cosi come per converso l’illiquidità) di uno strumento finanziario sia una situazione di fatto, vero è anche, in ossequio al principio di maggiore vicinanza alla prova, che costituisce preciso onere dell’intermediario fornire la dimostrazione della circostanza che alla data dell’operazione di investimento contestata esisteva la asserita condizione di liquidità.

Poiché nel caso di specie l’intermediario, per giustificare di non aver fornito le informazioni di dettaglio prescritte dalla Comunicazione CONSOB del 2 marzo 2009, si è limitato ad allegare genericamente che al momento degli investimenti contestati le azioni e le obbligazioni convertibili sarebbero state “classificate” come liquide, ma senza addurre, al contempo, alcuna prova dell’effettivo loro grado di liquidità a quella data, deve ritenersi accertato l’inadempimento del resistente a propri specifici obblighi di informazione.

La Banca ha, inoltre, sostenuto che, al momento degli acquisti, sulla base della relativa classificazione di rischio, i propri titoli fossero ampiamente sottoscrivibili dai clienti, effettuando, nel 2013, specifica raccomandazione personalizzata al fine di consigliare la partecipazione all’aumento di capitale, poi posta in essere da parte ricorrente, considerandolo un investimento a loro adeguato.

Sul punto non può sottacersi come la corretta profilatura del prodotto si ponga come necessario presupposto logico della valutazione di adeguatezza, in quanto l’intermediario, solo avendo preventivamente dato una valutazione al prodotto e, in particolare, ai rischi a questo sottesi, può valutare se lo stesso sia adatto al profilo di rischio del cliente. Al riguardo, la valutazione delle proprie azioni è già stata oggetto di analisi da parte del Collegio[1], che ha rilevato perplessità «con riguardo al fatto che l’indicatore di rischiosità attribuito alle azioni dell’Intermediario riportato nella rendicontazione periodica resa al Ricorrente tramite gli estratti conto del dossier titoli, fosse “medio” fino al 30 giugno 2015, per diventare poi, dal successivo 31 dicembre 2015, “medio-alto”, trattandosi comunque di quote di capitale di rischio e anche di strumenti illiquidi, che espongono quindi il cliente non solo alla perdita dell’intero capitale investito ma, altresì, al rischio di non riuscire a disinvestire in tempi ragionevoli. Né può ritenersi convincente la tesi dell’Intermediario secondo cui al momento della sottoscrizione del cliente, in considerazione dei tempi medi di smobilizzo non superiori a 90 giorni, fosse corretta la valutazione di rischio 7 “medio” e che l’innalzamento del rischio a “medio-alto” fosse giustificabile solo a partire dal secondo semestre 2015 in occasione dell’adozione di una nuova Policy di riferimento. Invero anche tale ultima valutazione del rischio non appare corretta a fronte del dato fornito dal medesimo intermediario, secondo cui a partire dal luglio del 2015 non ha trovato più esecuzione alcun ordine di vendita di tali azioni.».

Per quanto attiene nello specifico all’informativa, fornita al momento delle singole operazioni contestate, in relazione agli acquisti di azioni sul mercato, sono state prodotte le domande di ammissione a socio e di aumento della quota sociale che il Ricorrente ha indirizzato all’intermediario, al fine di chiedere l’acquisto, rispettivamente, di 200 e 213 azioni, nonché l’ulteriore richiesta di incremento quota sociale del 14.06.2012. Ebbene, in tali documenti non sono contenuti dati relativi alle caratteristiche delle azioni in parola, ma solo la frase con la quale il cliente dichiara di conoscere e accettare il contenuto dello statuto sociale e di assumere gli obblighi relativi alla qualità di socio.

A tal proposito, circa il valore informativo di tale dichiarazione, l’ACF ha già avuto occasione di pronunciarsi, invero a più riprese, nel senso di ritenere che il mero richiamo alle norme statutarie, contenuto nel modulo di richiesta di sottoscrizione, non possa ritenersi sufficiente, al fine del corretto adempimento degli specifici oneri informativi[2].

Con riferimento alla successiva operazione di partecipazione all’aumento di capitale, del 2013, risulta versata in atti la relativa scheda di adesione, sottoscritta dal ricorrente, nella quale sono contenuti, come evidenziato dalla Banca, i richiami alla documentazione pubblicata ai sensi di legge dall’emittente in occasione di operazioni di tale natura (Prospetto informativo, Regolamento del Prestito Obbligazionario), che lo stesso cliente ha dichiarato di aver esaminato, con particolare riferimento ai rischi tipici dell’investimento, accettandone contenuto e condizioni.

In tale occasione, è stata, altresì, fornita l’informativa sul conflitto di interessi, con richiamo al documento che ne descrive le politiche di gestione e alla circostanza che l’operazione venisse trattata nell’ambito del servizio di consulenza in materia di investimenti, nonché degli esiti della valutazione di adeguatezza effettuata sulla base di relativa policy. Risultano, inoltre, sottoscritti, contestualmente all’adesione, una scheda (che la Banca definisce “Scheda prodotto”), riferita alle azioni e alle obbligazioni subordinate convertibili oggetto dell’offerta, e un ulteriore documento informativo (“Policy di valutazione di adeguatezza nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti”), che contiene spiegazioni specifiche sulle procedure adottate dall’intermediario in relazione ai questionari di profilatura, alla classificazione degli strumenti/prodotti finanziari con relativo livello di rischiosità, alla valutazione di adeguatezza e sulle regole di condotta nella prestazione del servizio di investimento. In tale documento, con riferimento alle azioni della Banca, al punto “2.6.1. Azioni” è contenuta la seguente affermazione: «L’azione del Gruppo, attualmente non quotata su mercati regolamentati, viene mappata dalla Banca in classe di rischio 3-Media, sulla base delle seguenti considerazioni la cui sussistenza verrà monitorata nel tempo: – il prezzo di smobilizzo dell’azione, fissato annualmente con delibera del Consiglio di Amministrazione, viene mantenuto costante durante tutto l’esercizio ed ha storicamente mostrato un grado di variabilità contenuto; – storicamente il tempo medio di smobilizzo dell’azione, per i soci che ne hanno fatto richiesta alla Banca, è sempre nell’ordine/inferiore a 90 giorni (limite superiore adottato per gli strumenti di classe 3-Media).».

È ictu oculi evidente come l’informativa contenuta nella citata scheda prodotto, strutturata in forma tabellare, sia piuttosto essenziale con riferimento alle caratteristiche delle azioni, evidenziando, tra l’altro, che «il prezzo di smobilizzo dell’azione, fissato annualmente con delibera del Consiglio di Amministrazione, viene mantenuto costante durante tutto l’esercizio ed ha storicamente mostrato un grado di variabilità contenuto» e che «storicamente il tempo medio di smobilizzo dell’azione, per i soci che ne hanno fatto richiesta alla Banca, è sempre nell’ordine/inferiore a 90 giorni …», informazioni che, in difetto di specifica e dettagliata informativa sul carattere illiquido dello strumento e sui connessi rischi, sono suscettibili di indurre il cliente a ritenere che, per contro, si tratti di strumento agevolmente liquidabile e stabile nel valore, con una sostanziale decettività rispetto alle effettive connotazioni di illiquidità e rischiosità degli strumenti in questione.

A conclusioni non dissimili il Collegio giunge in riferimento all’operazione di partecipazione al successivo aumento di capitale del 2014, essendo la scheda di adesione sottoscritta da parte ricorrente di contenuto simile alla precedente (del 2013) e tenuto conto della presenza di una dichiarazione del cliente riferita alla preventiva presa visione e comprensione delle schede prodotto, relative ai titoli oggetto dell’offerta (documenti che, tuttavia, non risultano esibiti).

Sul punto, è premura dell’Organismo arbitrale rammentare che l’intermediario debba porsi in condizione di dimostrare di non aver assolto agli obblighi informativi in modo meramente formalistico; ai fini della dimostrazione del proprio diligente assolvimento di detti obblighi, non è sufficiente la dichiarazione del cliente di «aver preso visione» della documentazione informativa e di «aver ricevuto l’informativa sui rischi dell’investimento» ma è necessario che l’intermediario provi di aver adempiuto nella loro effettività a tali obblighi, dovendo fornire al cliente tutte le informazioni necessarie al fine di consentirgli di valutare le caratteristiche dell’investimento e da ciò farne scaturire scelte consapevoli[3].

Sempre in tema di informativa da rendere al cliente, il Collegio ha sostenuto che le schede prodotto relative a strumenti finanziari illiquidi debbano dar conto, in modo chiaro e non fuorviante, delle relative caratteristiche, considerando decettivi e contraddittori documenti informativi in cui venivano descritte in modo vago le possibili difficoltà di smobilizzo e il meccanismo di vendita indicato poteva indurre l’investitore a confidare nell’effettiva possibilità di liquidazione dello strumento finanziario[4].

In ossequio ai principi esposti, con riferimento alle azioni, l’intermediario non ha comprovato di aver adempiuto diligentemente agli obblighi informativi previsti dalla disciplina di riferimento, né possono, del pari, sottacersi le perplessità che, con riferimento alla profilatura dei ricorrenti, debbono manifestarsi con riferimento al fatto che la stessa Banca abbia prodotto solo due questionari MiFID, uno compilato il giorno dopo la sottoscrizione del contratto – quadro versato in atti e l’altro successivo agli investimenti contestati, nei quali sono riportate risposte (contestate da parte ricorrente), che evidenziano investitori (con reddito annuo fino a 50.000 euro, derivante solo da lavoro o da pensione) che intendono operare in strumenti finanziari sia nel breve che nel medio che nel lungo termine (oltre 6 anni), con obiettivo di “Crescita del capitale nel medio lungo periodo, pur accettando il rischio di perderlo in parte” e che sono disposti a sopportare la perdita di “Una parte media del mio/nostro capitale investito”.

Quanto alla conoscenza in ambito finanziario, il Collegio manifesta ulteriori perplessità, circa l’effettiva aderenza della profilatura della Banca alle caratteristiche di propensione al rischio e di esperienza dei due ricorrenti (pensionati).

Accertato l’inadempimento dell’intermediario per le operazioni di investimento in azioni e obbligazioni convertibili eseguite dal ricorrente, in occasione degli aumenti di capitale del 2013 e del 2014, e, contestualmente, ritenuto che le omissioni informative abbiano avuto una decisiva incidenza causale nelle scelte di investimento, potendo ragionevolmente affermarsi, in ossequio al principio del “più probabile che non”, che se il ricorrente fosse stato reso edotto della illiquidità delle azioni certamente non avrebbe eseguito gli ingenti investimenti per cui è controversia, occorre procedere alla liquidazione del danno, in misura pari al capitale complessivamente impiegato nell’acquisto dei titoli di che trattasi, in data successiva al contratto – quadro allegato.

 

 

 

Qui la decisione.


[1] Cfr., ex multis, ACF, 28 febbraio 2020, n. 2292.

[2] Cfr. ACF, 18 aprile 2018, n. 384, per cui «È evidente che le norme statutarie hanno una funzione del tutto diversa da quella di informare la clientela su natura, rischi e implicazioni dell’operazione e, pertanto, non possono assolvere alla funzione protettiva di cui alla disposizione citata.».

[3] In tal senso, ACF, 28 aprile 2020, n. 2510.

[4] Cfr. ACF, 5 luglio 2019, n. 1713.

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