Nota a ABF, Collegio di Milano, 7 novembre 2019, n. 24572.
di Antonio Zurlo
Ai sensi dell’art. 10, primo comma, D. lgs. n. 11/2010, è onere dell’Intermediario dover comprovare, oltre all’insussistenza di malfunzionamenti, l’autenticazione, la corretta registrazione e la contabilizzazione delle operazioni; tale prova non è, comunque, di per sé non sufficiente a dimostrare il dolo o la colpa grave dell’utilizzatore. In secondo luogo, ai sensi del secondo comma della disposizione de qua, è parimenti l’Intermediario a dover provare tutti i fatti idonei a integrare la colpa grave dell’utilizzatore, unica ipotesi in cui, oltre al dolo e alla frode, lo stesso può patire le conseguenze dell’utilizzo fraudolento dello strumento di pagamento.
Nel caso oggetto del ricorso, con riguardo al primo dei prefati profili, l’Intermediario ha assolto i propri oneri probatori, avendo prodotto le evidenze della corretta contabilizzazione, registrazione e autenticazione delle operazioni disconosciute, nonché avendo depositato i log e le evidenze dei prelievi disconosciuti dall’utilizzatore.
Con riferimento al secondo profilo, assume rilevanza centrale il disposto del nuovo art. 12, comma 2ter ss., D. lgs. n. 11/2010, che prevede che il pagatore non debba sopportare alcuna perdita laddove lo smarrimento, la sottrazione o l’appropriazione indebita dello strumento di pagamento non potessero essere notati dallo stesso prima di un pagamento, salvo il caso di condotta fraudolenta o se la perdita sia stata causata da atti o omissioni di dipendente, agenti o succursali del prestatore di servizi di pagamento o dell’ente cui sono state esternalizzate le attività; negli altri casi (salvo che abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto a uno o più degli obblighi di cui all’art. 7, con dolo o colpa grave) il pagatore può sopportare, per un importo comunque non superiore a euro cinquanta, la perdita relativa a operazioni di pagamento non autorizzate, derivanti dall’utilizzo indebito dello strumento di pagamento, in esito al furto, allo smarrimento o all’appropriazione indebita di quest’ultimo. Per converso, nel caso in cui abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto a uno o più obblighi di cui all’art. 7, con dolo o colpa grave, l’utente deve sopportare tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate (non applicandosi il predetto limite di cinquanta euro).
Il Collegio evidenzia, quindi, come dalla normativa richiamata, non possa che desumersi che, salvo il differente caso in cui la sottrazione o l’appropriazione indebita dello strumento di pagamento non potessero essere notati dall’utilizzatore prima di un pagamento, la circostanza fattuale che consenta di escludere il rimborso della perdita subita sia la colpa grave o il dolo dell’utilizzatore, in mancanza dei quali quest’ultimo ha diritto al rimborso, sopportando una perdita di cinquanta euro a titolo di “franchigia”. Nel caso in cui la condotta dell’utilizzatore, per contro, sia stata connotata da dolo o colpa grave, questi non ha diritto al rimborso della perdita subita, sopportando integralmente la stessa.
In tal guisa, il Collegio di Coordinamento[1] ha, invero, delineato gli indici presuntivi da adottare con riguardo alla valutazione dell’elemento soggettivo del titolare dello strumento di pagamento. In particolare, è stato affermato che, richiamando la giurisprudenza di legittimità, «la colpa grave esclude un concetto di “normalità” della colpa e che, in tema di responsabilità contrattuale, le conseguenze giuridiche della colpa grave sono trattate allo stesso modo di quelle proprie della condotta dolosa, tant’è che si parla di equiparazione della colpa grave al c.d. “dolo eventuale”, la cui sussistenza deve essere provata in concreto non pare assurgere ad un livello di negligenza tale da integrare la colpa grave»[2].
Ciò posto, con precipuo riferimento alle singole e specifiche circostanze fattuali, relative alla fattispecie oggetto del ricorso, il Collegio ritiene che la domanda della parte ricorrente non possa essere accolta, dal momento che la condotta dall’utilizzatore appare evidentemente caratterizzata da colpa grave: lo stesso, difatti, aveva lasciato lo strumento di pagamento all’interno della propria autovettura, allontanandosi dalla stessa e uscendo, quindi, dalla sfera di controllo del medesimo, con ciò consentendo a soggetti terzi, non autorizzati, di entrarne nella disponibilità e di porre in essere l’operazione di prelievo, successivamente disconosciuta e contestata.
[1] Cfr. ABF, Collegio di Coordinamento, 17 ottobre 2013, n. 5304.
[2] Cfr. ABF, Collegio di Coordinamento, 29 novembre 2013, n. 6168.