La qualifica consumeristica del fideiussore: il definitivo superamento della teorica della professionalizzazione di “rimbalzo”.



Nota a Cass. Civ., Sez. VI, 16 gennaio 2020, n. 742.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

La recentissima ordinanza in oggetto della Sesta Sezione Civile avrà un sicuro impatto sull’intero panorama ordinamentale, sancendo l’archiviazione (probabilmente definitiva) della teorica del professionista c.d. “di rimbalzo” (o “di riflesso”), nei rapporti di garanzia, tra consumatori e Istituti di credito[1]. Introitando il revirement della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e in adesione alla nuova concettualità di “consumatore”, i giudici rilevano come in quest’ultima categoria qualificatoria debba rientrare il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), [abbia stipulato] il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa (nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento).

 

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Le circostanze fattuali.

Una Banca aveva chiesto al Tribunale di Fermo l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti di una sua correntista, per i debiti derivanti sia da mutuo chirografario, sia da scoperto di conto corrente, nonché del fideiussore (omnibus e specifico) di tali debiti.

Il giudice di prime cure provvedeva all’emissione del decreto, avverso cui la mutuataria e il fideiussore proponevano due distinte opposizioni, poi riunite. Più nello specifico, entrambi gli opponenti, in via preliminare, sollevavano eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di Fermo, in favore di quello di Ascoli Piceno, fondandola sulle clausole di deroga del foro territoriale, contenute nei contratti, di mutuo e di fideiussione, che avevano rispettivamente stipulato con la Banca opposta. Il Tribunale di Fermo dichiarava, con sentenza, la propria incompetenza a emettere il decreto ingiuntivo opposto, declinandola in favore del Tribunale di Ascoli Piceno; per l’effetto, ha dichiarato la nullità del decreto medesimo.

In particolare, il Tribunale marchigiano rilevava che il contratto di mutuo, intercorso tra la Banca e la correntista, prevedesse, in modo espresso, che «per qualunque controversia derivante dal presente contratto [sarebbe stata] competente l’autorità giudiziaria nella cui giurisdizione si trova la sede legale della banca, salva l’ipotesi in cui il cliente [avesse rivestito] la qualità di consumatore, nel qual caso il foro competente [sarebbe stato] quello di competenza del consumatore». Il contratto di fideiussione prevedeva, a sua volta, che «per qualunque controversia con soggetti che non [rivestissero] la qualifica del consumatore ai sensi del d.lgs. n. 206/2005 (codice del consumo) il foro competente [sarebbe stato] in via esclusiva quello nella cui giurisdizione si [trovasse] la sede della banca».

Se la mutuataria, titolare dell’omonima ditta individuale, stesse agendo nell’ambito della sua attività professionale, il fideiussore, per converso, risultava possedere la veste della persona fisica consumatore. Peraltro, laddove si tratti di una fideiussione che accede a un contratto bancario, la qualità del debitore principale è attrattiva di quella del fideiussore, ai fini dell’individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore. Di conseguenza, nel caso oggetto di controversia, restava esclusa l’applicabilità della tutela consumeristica.

Avverso tale pronuncia, proponeva ricorso per cassazione la Banca del Piceno, formulando istanza per regolamento di competenza. La mutuataria e il fideiussore resistevano, depositando distinte memorie.

La Banca ricorrente denunziava la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 28 c.p.c., assumendo, in particolare, che, nel caso de quo, i coobbligati rivestissero ineludibilmente la qualifica di consumatori, conseguendone che il creditore non potesse esimersi dall’incardinare la procedura monitoria dinnanzi al Tribunale di Fermo, ossia quello di residenza dei condebitori. Nelle memorie difensive, la mutuataria e il fideiussore evidenziavano la letteralità della clausola contrattuale, in cui veniva chiaramente stabilita la competenza esclusiva territoriale.

 

La decisione della Corte.

In via del tutto preliminare, la Sesta Sezione sceglie di richiamare quell’orientamento manifestatosi in seno alla giurisprudenza di legittimità, per cui l’«istanza di regolamento di competenza ha la funzione di investire la S.C. del potere di individuare definitivamente il giudice competente, onde evitare che la designazione di quest’ultimo sia ulteriormente posta in discussione nell’ambito della stessa controversia, e le consente, pertanto, di estendere i propri poteri di indagine e di valutazione, anche in fatto, a ogni elemento utile acquisito sino a quel momento al processo, senza incontrare limiti nel contenuto della sentenza impugnata e nelle difese delle parti, nonché di esaminare le questioni di fatto non contestate nel giudizio di merito e che non abbiano costituito oggetto del ricorso per regolamento di competenza»[2].

In tal guisa, le clausole regolatrici della competenza territoriale, predisposte dalla Banca, nel contrato di mutuo e nel contratto di fideiussione risultavano di tenore e portata diversi, dal momento che in quella rappresentata nel secondo compariva l’espressa previsione che “il rinvio al luogo, ove ha sede la banca, [andasse] inteso in termini di foro eletto «in via esclusiva»”, a differenza del primo contratto, lì dove, per converso, una simile pattuizione non era presente.

Sulla questione, l’orientamento pressoché consolidato depone nel senso di ritenere che «il foro convenzionale [possa] ritenersi foro esclusivo per tutte le controversie nascenti da un determinato contratto solo quando vi sia una dichiarazione espressa ed univoca da cui risulti, in modo chiaro e preciso, la concorde volontà delle parti, non solo di derogare all’ordinaria competenza territoriale, ma altresì di escludere la concorrenza del foro designato con quelli previsti dalla legge in via alternativa»[3]. Ne consegue che la clausola contenuta nel contratto di fideiussione debba essere considerata come patto di foro esclusivo, diversamente da quella di cui al mutuo, da intendersi, invece, come “semplicemente indicativa di un foro facoltativo”.

Ciò dedotto, il Collegio prosegue nella disamina, evidenziando l’estraneità del fideiussore (e, quindi, del suo intervento) a ogni eventuale attività professionale e, segnatamente, alle specifiche operazioni fatte oggetto di ricorso per decreto ingiuntivo da parte della Banca: la garanzia prestata trovava, difatti, la sua giustificazione concreta nell’incontestato rapporto di coniugio, intercorrente tra la mutuataria e lo stesso fideiussore.

Oggetto di controversia tra le parti era, viceversa, la qualifica della mutuataria, che l’istanza della Banca intendeva ascrivere alla categoria dei consumatori. In senso contrario si poneva, però, la constatazione che lo stesso Istituto di credito, durante lo svolgimento rapporto, avesse ritenuto il mutuo erogato funzionale all’attività gestita dalla suddetta signora.

Come già rilevato, la clausola di foro esclusivo, di cui al contratto di fideiussione, dichiarava, in modo espresso, di trovare il proprio limite applicativo nel caso in cui il cliente avesse rivestito i panni del consumatore; di tal guisa, sarebbe dovuta risultare “di diretta e immediata applicazione” la competenza esclusiva del foro di residenza o di domicilio elettivo del consumatore, ai sensi di quanto disposto dall’art. 33, secondo comma, lett. u), cod. cons. (tenendo in debita considerazione anche la circostanza per cui la nozione di “consumatore” non sia nella disponibilità dell’autonomia privata).

In esito a questo inquadramento fattuale, assume evidente centralità la questione inerente all’interrogativo se la persona fisica che, fuori dall’ambito di sue (eventuali) attività professionali, presti fideiussione a garanzia di un debito di un soggetto non consumatore, possa rimanere tale o debba, per contro, essere riqualificato come soggetto diverso dal consumatore (c.d. professionista di «riflesso» o di «rimbalzo»), come ritenuto nella pronuncia gravata del Tribunale di Fermo.

La Sesta Sezione, a tal riguardo, rileva come sia tradizionale, ma non incontrastato, orientamento quello di ritenere che la persona fisica – fideiussore per un debito ricadente su di un soggetto “professionale” non possa assumere assume lo status di consumatore[4].

In maniera non dissimile si era anche pronunciata la Corte di Giustizia delle Comunità Europea[5], per la quale «la disciplina di tutela è applicabile solo quando il contratto principale si configuri come atto di consumo», conferendo rilievo dirimente al carattere di accessorietà, intrinsecamente connotante l’obbligazione fideiussoria.

«La garanzia personale, che viene prestata, è subordinata al debito principale cui accede»: «l’oggetto della obbligazione fideiussoria si determina “per relationem” sulla base del contenuto dell’obbligazione principale». «Il legislatore, nel disciplinare le caratteristiche di tale fattispecie, agli artt. 1939, 1941 e 1945 cod. civ., ha reso evidenti i tratti del fenomeno negoziale intercorrente tra il debito principale e l’obbligazione fideiussoria, collegamento qualificabile come necessario, unilaterale e funzionale»: i distinti negozi sono «obiettivamente unificati da un nesso di interdipendenza che, per volontà del legislatore stesso, è tale da determinare che ogni vicenda del contratto principale si comunica al contratto subordinato e non viceversa». Da siffatti principi, è stato derivata, a più riprese, quale indefettibile corollario, l’impossibilità di «non porre lo stesso rapporto principale come punto di riferimento per l’indagine circa l’applicazione o meno della normativa speciale disciplinata dal codice del consumo».

Con una sostanziale soluzione di continuità, si è posta l’ordinanza n. 449/2005, che, sempre nell’ambito di un regolamento di competenza relativo al foro territoriale, con riferimento al tema dello status da riconoscere al fideiussore, ha, del tutto antiteticamente all’orientamento rassegnato, escluso “che possa essere dato rilievo alla «natura societaria» del debitore principale ai fini dell’eventuale applicazione della normativa di protezione consumeristica.”. In senso adesivo, la pronuncia n. 32225/2018, ove viene rilevato come la tesi del rilievo di per sé assorbente dell’accessorietà della fideiussione (implicante il rinvio al rapporto principale), per la valutazione dell’eventuale status di consumatore del garante, sia stata smentita dal deciso revirement attuato in seno alla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Difatti, il giudice sovrannazionale, ribaltando la prospettiva adottata dalla prefata sentenza del marzo 1998, con due recenti pronunce[6],  ha ritenuto (riferendosi direttamente a fattispecie relative a garanzie sia fideiussorie, che immobiliari, costituite da terzi) che le «regole uniformi concernenti le clausole abusive devono applicarsi a “qualsiasi contratto” stipulato tra un professionista e un consumatore» e, al contempo, che l’«oggetto del contratto [sia] quindi irrilevante»: la Direttiva n. 93/13 definisce il suo ambito di applicabilità contrattuale «con riferimento alla qualità dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell’ambito della loro attività professionale» e «tale criterio corrisponde all’idea che sulla quale si basa il sistema di tutela istituito da tale direttiva, ossia che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità». Un siffatto sistema tutelare è particolarmente importante nel caso di contratto di garanzia o di fideiussione, stipulato tra un Istituto bancario e un consumatore, lì dove è evidente l’esigenza di protezione del contraente asseritamente debole, stante la notevole disparità informativa, conoscitiva e contrattuale. Per giunta, il contratto di garanzia (o di fideiussione), sebbene possa essere descritto come un contratto accessorio rispetto al contratto principale, dal punto di vista delle parti contraenti, si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale.

In esito a quanto diffusamente dedotto, il Collegio ritiene di dovere abbandonare l’orientamento tradizionale, nella definizione e nell’applicazione dei criteri selettivi dell’eventuale ascrizione del soggetto fideiussore alla categoria normativa di “consumatore”. Non può certamente essere disatteso il forte rilievo conformativo che, per la ricostruzione del diritto interno, rivestono gli interventi della Corte di Giustizia Europea[7].

Per altro verso, l’accessorietà fideiussoria si manifesta come un tratto oggettivamente estraneo all’architettura normativa specificamente approntata per la protezione del consumatore. Connotante la struttura disciplinare dell’impegno e, quindi, dell’obbligazione assunti dal fideiussore, è opportuno che l’accessorietà rimanga coerentemente confinata entro tale ristretto ambito, non potendo essere proiettata fuori da esso, finanche consentendole di incidere sulla qualificazione dell’attività (professionale o meno) di uno dei contraenti. Pare, dunque, senz’altro ultroneo persistere nel conferire al carattere dell’accessorietà un’inferenza tale da “far diventare un soggetto (il fideiussore o, più in generale, il terzo garante) il replicante, ovvero il duplicato, di un altro soggetto (il debitore principale)”.

In sostanza, con l’ordinanza annotata, la Corte di Cassazione mostra di aderire a quel filone dottrinario che ha sempre censurato aspramente la costruzione del fideiussore quale professionista di riflesso, evidenziandone, quale, per esempio, quello di dovere ritenere consumatore la Banca che presti fideiussione per il debito contratto da una persona fisica che non svolga alcun tipo di attività professionale.

Esclusa la rilevanza dell’attività svolta dal debitore principale ai fini della qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore, il Collegio, da ultimo, evidenzia come le prefate decisioni della Corte di Giustizia indichino quale criterio per una positiva identificazione del fideiussore (o del garante) nella categoria consumeristica la valutazione se il rapporto contrattuale (di cui alla fideiussione) nel concreto rientri, oppure no, nell’ambito delle attività estranee all’esercizio dell’eventuale professione, specificamente svolta dal soggetto prestatore della garanzia: trattasi, in sostanza, del criterio generale, comune per l’identificazione di una contraente persona fisica nell’alveo protettivo della disciplina consumeristica, non essendo oggettivamente rinvenibile una ragione giustificativa dell’identificazione del fideiussore (o del terzo garante, in genere) nella figura del consumatore sulla base di criteri diversi da quelli generali e comuni.

In ossequio all’interpretazione attualmente associata, in seno alla giurisprudenza di legittimità, alla nozione generale di “consumatore”[8], tale dev’essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio).

 

 

Qui il testo integrale dell’ordinanza.


[1] Per un approfondimento, nel quale si evidenziava la necessità di un definitivo revirement anche nella giurisprudenza nazionale, A. Zurlo, La teoria del “professionista di rimbalzo”, nei contratti di garanzia. , in questa Rivista, 26 novembre 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/11/26/la-teoria-del-professionista-di-rimbalzo-nei-contratti-di-garanzia/.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 21422, con nota di E. Zucconi Galli Fonseca, Note sulla nullità della clausola compromissoria statutaria con nomina binaria e sulla sua opponibilità all’usufruttuario., in Rivista dell’Arbitrato, fasc. 2, 2017, 356; Cass. Civ., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 25232, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 7 febbraio 2006, n. 2591, in dejure.it.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 25 novembre 1994, n. 10016, in dejure.it.

[4] In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 11 gennaio 2001, n. 314, con nota di F. Di Marzio, Intorno alla nozione di «consumatore» nei contratti., in Giust. civ., fasc. 9, 2001, 2151; Cass. Civ., Sez. I, 13 maggio 2005, n. 10107, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 13 giugno 2006, n. 13643, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 29 novembre 2011, n. 25212, con nota di S. Bortolotti, Il fideiussore di una società non è un consumatore, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2011, 506; Cass. Civ., Sez. I, 9 agosto 2016, n. 16827, con nota di L. Vizzoni, Cassazione e vicenda fideiussoria: fra qualifica soggettiva del garante e abusi del creditore., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2017, 290; Cass. Civ., Sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 24846, con nota di M. C. Dolmetta, Sul fideiussore consumatore: linee dell’evoluzione giurisprudenziale., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2017, 281.

[5] Il riferimento è a CGUE, 18 marzo 1998, C-45/96.

[6] Il riferimento è a CGUE, 19 novembre 2015, C-74/15, e CGUE, 14 settembre 2016, C-534/15.

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. trib., 3 marzo 2017, n. 5381, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 2468, in dejure.it.

[8] V., da ultimo, Cass. Civ., Sez. VI, 26 marzo 2019, n. 8419, in dejure.it.

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