La teoria del “professionista di rimbalzo”, nei contratti di garanzia.



di Antonio Zurlo

 

 

 

 

«As to whether a natural person who agrees to secure the contractual obligations owed by a commercial company to a banking institution under a credit agreement can be regarded as a ‘consumer’ within the meaning of Article 2(b) of Directive 93/13, it should be observed that while a contract providing security or a contract of guarantee can be described, with regard to its purpose, as a contract which is ancillary to the principal contract which gives rise to the debt it secures (see, to that effect, judgment of 17 March 1998, Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, paragraph 18), from the point of view of the contracting parties it presents itself as a distinct contract, as it is concluded between persons other than the parties to the principal contract. It is therefore as parties to the contract providing security or contract of guarantee that the capacity in which those parties acted must be assessed.»

(CGUE, 14 settembre 2016, C-534/2015)

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Per intraprendere questa breve disamina, premessa necessitata pare essere quella per cui sia stato definitivamente superato quell’orientamento per cui la tutela consumeristica non potesse considerarsi applicabile alla figura del fideiussore. Difatti, è opportuno rilevare come la concettualità di “consumatore”, derivante da un’ellissi definitoria rispetto a quella di “professionista”[1], proprio in ragione della intrinseca (e irriducibile) polimorfia della categoria de qua, non possa non includere anche il sottoscrittore di un contratto di garanzia.

Assunta l’astratta assoggettabilità della fideiussione alla disciplina consumeristica, l’indagine, pur persistendo sulle categorie soggettive e sulla loro correlata operatività, deve necessariamente spostarsi sulla potenziale inferenza qualificatoria intercorrente tra debitore principale e garante.

In altri termini, ai fini dell’applicabilità della disciplina comunitaria, poi trasposta nel Codice del consumo, bisogna individuare il soggetto da assumere quale parametro per l’accertamento, in concreto, della sussistenza dei requisiti consumeristici. Se il debitore, parte del rapporto principale; se il garante, parte del rapporto accessorio.

In queste dinamiche complesse deve inserirsi e inquadrarsi la figura del c.d. “professionista di riflesso” (o “di rimbalzo”), quale creazione dottrinale che è stata originata da quell’orientamento, invero ormai risalente, sviluppatosi in seno alla giurisprudenza di legittimità[2], secondo cui, ai fini della qualificazione soggettiva del garante e, quindi, a una sua eventuale sussunzione nelle categorie tipizzate dalla normativa consumeristica, occorresse avere riguardo alla posizione del debitore principale; di tal guisa, ne derivava che se l’obbligazione garantita fosse stata posta in essere da un soggetto professionista (intendendosi per tale, ai sensi dell’art. 3, lett. c, cod. cons., la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario), anche il fideiussore, di conseguenza, sarebbe stato ritenuto tale, pur se autonomamente qualificabile come consumatore, ai sensi della lett. a dello stesso art. 3[3]. Sebbene, quindi, alla fideiussione, pur essendo ritenuta non includibile nei contratti di cessione di beni o di prestazione di servizi intercorrenti tra professionista e consumatore, per quella che accedeva a un contratto bancario poteva ritenersi comunque sussistente il requisito oggettivo per l’applicabilità della disciplina delle clausole abusive, ai sensi della legge n. 52/1996, proprio in ragione del collegamento contrattuale intercorrente tra il contratto costitutivo del debito principale garantito e quello costitutivo dell’obbligazione fideiussoria; pur tuttavia, relativamente alla determinazione e alla qualificazione del requisito soggettivo, la qualità del debitore principale risultava assorbente di quella del fideiussore, determinandone la sussumibilità o meno alla tutela consumeristica[4].

Non pare possa tacersi, peraltro, come tale impostazione interpretativa fosse avvalorata anche dalla posizione della Corte di Giustizia Europea[5], che dalla tipica natura negoziale accessoria della fideiussione ne faceva derivare l’assoggettabilità alla disciplina in materia di tutela del consumatore propria del negozio principale, in conseguenza della forza attrattiva che quest’ultimo esercita sul primo: in relazione al requisito qualificatorio soggettivo, quindi, la qualità del debitore principale risultava assorbente, influenzando in maniera determinante anche quella del fideiussore, ai fini dell’individuazione del soggetto – consumatore. In altri termini, l’applicabilità della disciplina (rectius, della tutela) consumeristica era esclusa lì dove il contratto di fideiussione fosse stato concluso da persona fisica al di fuori del suo ambito di attività professionale, ma a garanzia di un debito contratto da un soggetto, viceversa, agente “professionalmente”[6].

Come anche evidenziato dalla più recente giurisprudenza di merito, è da ritenersi ormai priva di pregio la scelta di non poter ricondurre il fideiussore garante di un debito contratto da una società nella categoria dei consumatori, riservandogli, per converso, la prefata qualifica personalizzata del c.d. “fideiussore di rimbalzo”.

In sostanza, si è giustamente ritenuto di non poter più condividere la sussistenza di una stringente inferenza tra la qualità del debitore e quella del garante, talmente influente da poter finanche escludere quest’ultimo, in maniera tranchant, dalla tutela ordinamentale specificamente improntata per la parte contrattuale debole.

Tale relazionalità qualitativa e tale approccio ermeneutico, per quanto condivisi da una parte della giurisprudenza di legittimità più risalente, sono stati, invero, da sempre oggetto di forti perplessità in seno alla dottrina e, più significativamente, sono stati sconfessati anche dalla più recente giurisprudenza unionale, la quale, in un deciso revirement di alcuni suoi precedenti pronunciamenti, ha statuito che, nel caso in cui una persona fisica abbia garantito le obbligazioni di una società commerciale, il giudice a quo, per determinare se il soggetto abbia agito nella sua attività professionale (risultando, in tal caso, del tutto estraneo alla disciplina consumeristica), debba valutare fattivamente i collegamenti funzionali intercorrenti con la società garantita (quali, a titolo meramente esemplificativo, l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale)[7].

In altri termini, la Corte di Giustizia è addivenuta alla negazione di qualsivoglia automatismo fondato sull’asserita vis actrattiva del contratto principale su quello accessorio di garanzia, derivandone che non si possa porre in essere una sorta di surrettizia “professionalizzazione”, a meno che non sia accertata la sussistenza di elementi tali da comprovare l’oggettiva fuoriuscita del garante dalla categoria consumeristica.

Est modus in rebus, esiste una misura nelle cose, lungi da meccanismi ciclostilati e stereotipati di standardizzazione preventiva.

Dalla volontà di eleggere l’indagine controfattuale a più meritorio principio operativo deriva il fattivo superamento del concetto di accessorietà, perlomeno nella sua versione più assorbente, recuperando e valorizzando l’assoluta oggettività insita nel dato normativo a presidio del contraente debole – consumatore; deve procedersi, quindi, a una valutazione obiettiva e personalizzata, parametrata al singolo caso concreto, in chiave funzionale, con un’analisi dei rapporti contrattuali e delle attività intercorrenti tra garante e parte garantita[8]. È con riferimento unicamente alla qualità personale dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell’ambito della loro attività professionale, che la Direttiva 93/13/CEE si proponeva di definire i contratti ai quali si sarebbe applicata e siffatto principio corrisponde all’idea fondativa dell’intero sistema di tutela istituito dalla stessa fonte comunitaria: il consumatore si trova asseritamente in una situazione di inferiorità rispetto alla sua controparte contrattuale, il professionista, sia per quanto riguarda il potere nelle trattative, sia con riferimento al livello di informazione, disparità che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte unilateralmente da quest’ultimo, senza poter, quindi, incidere, in alcun modo, sul contenuto delle stesse[9].

Ragioni di tutela che si rinvengono in maniera ancora più marcata nel settore bancario – finanziario e, segnatamente, in relazione ai contratti di garanzia, lì dove a fondamento vi è un impegno personale del garante o del fideiussore al pagamento del debito contratto da un soggetto terzo, comportante obblighi onerosi, gravanti sul proprio patrimonio personale, e, al contempo, l’incompleta conoscibilità del rischio assicurato.  

Assunte queste coordinate, entro cui orientare l’iter argomentativo, la Corte Europea non può che addivenire alla conclusione per cui, laddove una persona fisica si impegni a garantire le obbligazioni contratte da una società commerciale nei confronti di un Istituto bancario, in base a un contratto di credito, per la sua qualificazione ai fini dell’applicabilità o meno della disciplina consumeristica, sia necessario rilevare che il contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che esso garantisce, si presenti, dal punto di vista delle parti contraenti, come un contratto distinto in quanto è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. Ne consegue che la valutazione “consumeristica” debba essere ragionevolmente condotta assumendo quale unico parametro la qualità con cui le parti del contratto di garanzia (o di fideiussione) abbiano agito[10].

Ciò si traduce, su di un piano più strettamente pragmatico – operativo, in un procedimento valutativo analitico della posizione del fideiussore rispetto alla società beneficiaria della garanzia, nel quale assumono rilievo potenzialmente dirimente anche eventuali relazioni parentali.

Rifuggendo, difatti, da qualsiasi estremizzazione del dato normativo, sì come puntualmente rilevato dalla giurisprudenza più recente, pare senz’altro evidente come il sottoscrittore di una fideiussione posta a garanzia delle obbligazioni di uno stretto congiunto non possa che assumere, nei confronti dell’Istituto di credito, un rischio sostanzialmente “personale”, avendo quale unica finalità quella, assolutamente non professionale, di consentire al congiunto l’ottenimento del finanziamento[11].

Si assiste, dunque, anche a una sorta di ribaltamento della presunzione, passando da quella di professionalità all’altra, antitetica, di “consumerismo”. Il garante persona fisica è consumatore, a meno che non abbia una relazionalità “privilegiata” con la società il cui debito garantisce.

Trattasi, di default, di una posizione in re ipsa soggettivamente debole, che non può che essere assoggettata alla stringente disciplina consumeristica, in quanto il prestatore la garanzia è soggetto astrattamente incapace di valutare, in maniera compiuta e, soprattutto, professionalmente, il grado di rischio sotteso alle obbligazioni assunte dal garantito, nonché l’affidabilità finanziaria di quest’ultimo.

L’asservimento funzionale del rapporto accessorio a quello principale non può ragionevolmente essere inquadrato come elemento atto a determinare l’automatica estensione al garante della qualifica soggettiva che compete al debitore principale, atteso che il collegamento tra i due negozi opera sul piano oggettivo, non anche su quello soggettivo concernente le diverse posizioni e, soprattutto, le diverse esigenze di tutela delle persone che tali negozi hanno posto in essere[12].

Se, difatti, si possa reputare incontrovertibile che l’asservimento funzionale de quo possa giustificare l’assoggettamento del rapporto accessorio alla disciplina di quello principale, non appare, parimenti, incontrovertibile che da ciò possa derivarsi l’automatica estensione al garante della qualifica soggettiva che compete al debitore principale, atteso che il collegamento tra i due negozi opera sul piano oggettivo, non anche su quello soggettivo concernente le diverse posizioni e, soprattutto, le diverse esigenze di tutela delle persone che tali negozi hanno posto in essere[13].

Rispetto all’affidabilità di una caratterizzazione razionale e metodica del singolo caso concreto, la tesi del c.d. “professionista di rimbalzo” è, peraltro, chiaramente fallace, laddove si consideri che le garanzie bancarie possano anche non avere quell’accessorietà, rispetto al debito principale, potendosi anche atteggiare quali contratti autonomi di garanzia[14], come nel caso contengano espressa previsione di pagamento “a semplice richiesta” e senza eccezioni, già considerata dalla giurisprudenza di legittimità indice sintomatico di una certa autonomia della garanzia prestata[15], sì come, d’altronde, della “sopravvivenza” della fideiussione, anche nel caso in cui l’obbligazione garantita sia dichiarata invalida.

Di tal guisa, la figura de qua sarebbe, quindi, del tutto improponibile nei casi in cui l’eventuale attrazione automatica del fideiussore nella qualifica soggettiva del debitore garantito risulterebbe ingiustificata, difettando in concreto un rapporto di accessorietà fra garanzia e debito principale, e, al contempo, l’applicazione della teoria solo limitatamente alle garanzie bancarie accessorie farebbe, irragionevolmente, dipendere la tutela del garante non dall’oggettivo bisogno di protezione del contraente debole ma dal modo in cui sono congegnate le clausole del contratto di garanzia, anche nell’ipotesi, invero tutt’altro che infrequente, di predisposizione unilaterale e di accettazione per adesione del contratto.

Nel caso di una persona fisica garante dell’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta all’organo giudicante determinare se tale soggetto abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società (quali, ad esempio, l’amministrazione o una partecipazione non trascurabile al capitale sociale), o se, per converso, abbia agito esclusivamente per scopi di natura privata[16].

In conclusione, pare senz’altro evidente come la tutela consumeristica, inclusiva della nullità di protezione da clausole abusive e/o vessatorie, sia l’unica strumentazione efficace a schermare la posizione del fideiussore, che abbia prestato garanzia a una società, rispetto alla quale non sia legato da alcun rapporto tale da giustificare un asservimento funzionale e, consequenzialmente, una parificazione sostanziale, della sua posizione a quella del debitore principale.  

Asserzione che, evidentemente, apre alla “reviviscenza” di importati corollari applicativi. Su di un piano più strettamente operativo, difatti, dalla rinnovata assoggettabilità alla disciplina consumeristica non pare possa non derivarsi l’eventuale nullità del contratto di fideiussione per la violazione della normativa specificamente posta a contrasto della vessatorietà delle clausole, nella contrattazione asimmetrica tra professionista e consumatore[17].

 


[1] In questi termini, A. Nobile, Le tutele civilistiche avverso le pratiche commerciali scorrette, in Contratto e Impresa/Europa, 1/2014, 180 ss.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 13 giugno 2006, n. 13643, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. I, 12 novembre 2008, n. 27005, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. III, 29 novembre 2011, n. 25212, con nota di S. Bortolotti, Il fideiussore di una società non è un consumatore, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2011, 506; Cass. Civ., Sez. I, 9 agosto 2016, n. 16827, con nota di L. Vizzoni, Cassazione e vicenda fideiussoria: fra qualifica soggettiva del garante e abusi del creditore., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2017, 290; Cass. Civ., Sez. I, 3 febbraio 2017, n. 2954, in dejure.it.

[3] Così, ABF, Collegio di Roma, 26 luglio 2013, n. 4109.

[4] Così, Cass. Civ., Sez. I, 13 maggio 2005, n. 10107, in dejure.it.

[5] V. Corte di Giustizia, 17 marzo 1998.

[6] In tal senso, Cass. 29 novembre 2011, n. 25212, con nota di S. Bortolotti, Il fideiussore di una società non è un consumatore, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2011, 506.

[7] V. CGUE, 19 novembre 2015, causa C-74/15.

[8] V. Trib. Brescia, 22 maggio 2018, n. 1548, in ilcaso.it.

[9] Così, CGUE, 19 novembre 2015, causa C-74/15.

[10] In questi termini, CGUE, 14 settembre 2016, C-534/2015. V. anche Cass. Civ., Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 32225, con nota di G. Fiengo, Il garante consumatore, in Ridare.it, 10 giugno 2019; Trib. Ancona, 8 agosto 2018, n. 1329, in dejure.it.

[11] V. Trib. Roma, Sez. XVII, 18 giugno 2019, n. 12895.

[12] Così, ABF, Collegio di Napoli, 8 aprile 2015, n. 2698.

[13] Così ABF, Collegio di Roma, 26 luglio 2013, n. 4109.

[14] V. Trib. Arezzo, 17 luglio 2018, n. 765, in dejure.it. Contra, Cass. Civ., Sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 24846, con nota di M. C. Dolmetta, Sul fideiussore consumatore: linee dell’evoluzione giurisprudenziale., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2017, 281.

[15] In tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947, con nota di G. B. Barillà, Le Sezioni unite e il Garantievertrag un quarto di secolo dopo: una pronuncia “storica” fa chiarezza sui differenti modelli di garanzie bancarie autonome., in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2010, 279. V. anche D. Cerini, Le Sezioni Unite sulle polizze fideiussorie: un’occasione per una riflessione, in Diritto e Fiscalità dell’assicurazione, fasc. 1, 2011, 250.

[16] In tal senso, ABF, Collegio di Coordinamento, 8 giugno 2016, n. 5368. Nel caso di specie, il Collegio non rinveniva agli atti elementi tali da indurre a contestare la qualifica di consumatore in capo al ricorrente, non essendo stato comprovato né il possesso, al momento del rilascio della garanzia, di una partecipazione non trascurabile al capitale della società, né, tantomeno, l’assunzione di cariche sociali. In senso contrario, la natura di cooperativa edilizia della società garantita e le stesse finalità della garanzia (ovverosia, agevolare la concessione di un finanziamento alla società per la realizzazione degli immobili programmati) lasciava ragionevolmente ipotizzare che il garante non fosse stato mosso esclusivamente da favor societatis, ma anche dall’interesse mutualistico a diventare proprietario di un immobile.

[17] Per la prevalenza del foro del consumatore, Trib. Padova, Sez. II, 27 giugno 2018, in dejure.it.

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