Nota a App. Ancona, Sez. I, 21 giugno 2024, n. 975.
Massima redazionale
La Corte territoriale dorica, in via preliminare, affronta l’eccezione relativa al difetto di legittimazione attiva e titolarità del rapporto dedotto in giudizio in capo alla SPV, che la difesa degli appellanti avrebbe sollevato in modo asseritamente inammissibile in sede di comparsa conclusionale in secondo grado, nell’assunto dell’omessa dimostrazione che il credito oggetto di cessione ex art. 58 TUB sia incluso nell’operazione di cartolarizzazione relativa all’avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale e depositato in giudizio, non potendo la mera comunicazione della cessione al ceduto ritenersi idonea a provare la titolarità, in via genetica, in capo alla cessionaria di quello specifico credito oggetto di cessione azionato in sede giudiziale, poiché a prescindere dagli adempimenti di cui all’art. 58 TUB aventi la limitata efficacia di pubblicità/notificazione della cessione al ceduto, in caso di contestazione, il suddetto credito deve essere comunque ab initio allegato e provato, sia con il deposito dello specifico contratto di cessione, sia con il deposito della ulteriore documentazione utile a tal fine.
La censura non coglie nel segno. Premesso che la questione investe il merito della controversia, ovverosia la titolarità o meno del rapporto giuridico in capo alla cessionaria appellata[1], deve innanzitutto essere rigettata l’eccezione di inammissibilità del rilievo della società appellata per essere stato svolto solamente in sede di comparsa conclusionale. A riguardo, la Corte si limita a rilevare come costituisca principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello per cui “Le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall’attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti”[2]. Si osserva, inoltre, come nel corso del giudizio di primo grado gli odierni appellanti non abbiano né riconosciuto espressamente la titolarità in capo alla SPV, dei rapporti giuridici per cui è causa, né, tantomeno, svolto difese incompatibili con la negazione della detta titolarità[3], essendosi limitate a contestare la pretesa azionata nei loro confronti in via monitoria riferendosi alle pretese della banca cedente, parte originaria del rapporto.
Acclarata l’ammissibilità della suddetta eccezione per la sua rilevabilità d’ufficio, va osservato come nell’ipotesi di un’operazione di cessione dei crediti in blocco secondo la speciale disciplina di cui all’art. 58 TUB, colui che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario ha anche l’onere di dimostrare l’inclusione del credito in detta operazione mediante prova documentale della propria legittimazione sostanziale[4] e, sebbene per la cessione del credito non sia prevista una disciplina specifica quanto alle eccezioni opponibili dal debitore ceduto al cessionario, si ritiene che per effetto di tale vicenda, cui il debitore ceduto resta comunque estraneo, non possa in alcun modo determinarsi una modifica peggiorativa della sua posizione originaria, essendo per lui indifferente la persona del creditore, dal momento che deve ugualmente pagare ad uno dei due soggetti. D’altra parte, per evitare che tale vicenda possa essergli di pregiudizio, il debitore ceduto può “opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente, sia quelle attinenti alla validità del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi del rapporto anteriori alla cessione od anche posteriori al trasferimento, ma anteriori all’accettazione della cessione o alla sua notifica o alla sua conoscenza di fatto”[5].
Ciò posto, occorre prendere atto che l’art. 4 l. n. 130/1999 (che richiama i commi secondo, terzo e quarto dell’art. 58 TUB), prevede che l’iscrizione nel registro delle imprese e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’estratto della cessione valgano come notifica al debitore ceduto ex art. 1264, co. 2, c.c., pertanto il meccanismo pubblicitario determina in capo al debitore e ai terzi una conoscenza legale della cessione. Muovendo dal presupposto che gli estratti di cessione pubblicati in Gazzetta Ufficiale, nella quasi totalità dei casi riportano solo criteri generali con cui identificare i singoli crediti ceduti in blocco, sovente di difficile lettura e comprensione, ampia parte della giurisprudenza, soprattutto di merito, ha più volte ritenuto che l’estratto pubblicato in Gazzetta Ufficiale non possa da solo essere sufficiente ad integrare la prova richiesta in capo alla cessionaria del credito, la quale per dimostrare di essere titolare del rapporto dovrebbe onerarsi di produrre in giudizio anche il contratto di cessione da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale essa agisce sia stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato, salvo a ritenere il raggiungimento della prova mediante dimostrazione che il singolo credito rientri in tutti i criteri indicati nell’estratto di cessione, pubblicato appunto in Gazzetta Ufficiale.
Fondamentale, sul punto, la pronuncia della Corte Suprema di Cassazione n. 4453/2018, che estende i principi delle Sezioni Unite del 2016, alle opposizioni allo stato passivo ex art. 98 L.F., promosse dalle società veicolo di cartolarizzazione: si tratta di un orientamento nell’ambito del quale si colloca anche la pronuncia della Seconda Sezione Civile n. 9768/2016, in materia di cessione di credito in generale, che già aveva affermato che “il cessionario che agisca per ottenere l’adempimento del debitore è tenuto a dare la prova del negozio di cessione, quale atto produttivo di effetti traslativi” seppur non “anche a dimostrare la causa della cessione o il corrispettivo per essa pattuito”. In materia di cessioni di credito in blocco, rilevanti sono anche le pronunce della Suprema Corte[6], secondo le quali la società cessionaria che intenda costituirsi in giudizi in corso, anche di legittimità, “di fronte alla contestazione della controparte, ha l’onere di produrre, anche successivamente al deposito del ricorso stesso, ai sensi dell’art. 372 c.p.c., i documenti idonei a dimostrare l’inclusione del credito oggetto di causa nell’operazione di cessione in blocco D.Lgs. n. 385 del 1993, ex art. 58 dovendo fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che la controparte non l’abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta”. In senso analogo si pone la pronuncia n. 22268/2018, a tenore della quale “non può non rilevarsi che il giudice d’appello ha affermato che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma che se non individua il contenuto del contratto di cessione non prova l’esistenza di quest’ultima. Tale rilievo è condivisibile, giacché una cosa è l’avviso della cessione – necessario ai fini della efficacia della cessione – un’altra la prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto. La questione si sposta allora, in ultima analisi, sulla valutazione probatoria, valutazione che è riservata al giudice di merito”: pronuncia che riprende un orientamento, che ha recentemente avuto modo di affermare: “In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole 8 categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione”[7].
Reputa il Collegio anconetano come la predetta pubblicazione sia in effetti inidonea ad assolvere alla funzione pubblicitaria di cui sopra, limitandosi l’avviso de quo ad elencare non gli specifici crediti oggetto di cessione, ma le singole categorie dei crediti ceduti, inoltre l’elencazione è generica in quanto richiama delle macrocategorie di crediti in alcun modo circoscritte: pertanto, in mancanza di produzione in giudizio dello specifico contratto di cessione che contempli il credito in controversia, un valido criterio alternativo alla prova documentale della propria legittimazione è costituito dal comportamento concludente della società cessionaria ad indicare che la cessione sia valida ed efficace, particolarmente rafforzato dalla circostanza che la controparte debitrice “l’abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta”[8], come nel caso in esame, in cui parte appellante/debitore ceduto ha eccepito la validità delle condizioni – sotto il profilo della nullità degli interessi usurari e della illegittima applicazione delle c.m.s. – applicate ai rapporti bancari da cui ha origine il credito inizialmente fatto valere dalla banca prima della cessione e successivamente dalla società cessionaria odierna parte appellata, a cui ha indirizzato le contestazioni già eccepite nei confronti della banca cedente, reiterandone il contenuto, in tal modo riconoscendo ab implicito l’esistenza del rapporto contestato e la validità della cessione medio tempore intervenuta nei confronti della SPV appellata (che, in tale giudizio, esercita legittimamente i relativi diritti sostanziali e processuali del credito di cui è divenuta titolare con l’atto di cessione).
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La Corte dorica condivide l’attuale orientamento di legittimità che, rappresentando un deciso revirement rispetto all’orientamento precedentemente assunto in base al quale, per determinare la qualità di consumatore, occorreva rapportarsi alla natura della obbligazione garantita, ritiene che la qualifica di consumatore di cui può beneficiare la persona fisica che si impegna a garantire l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale debba essere valutata indipendentemente dall’accessorietà tra i due contratti e focalizzarsi l’indagine sull’estraneità del fideiussore rispetto all’attività di impresa della società debitrice, considerando esclusivamente le sue condizioni personali, come l’attività professionale e il collegamento con quella svolta dalla società garantita, sia essa persona fisica o giuridica; in tal guisa, la Corte di Cassazione ha valutato l’entità della partecipazione al capitale sociale e la qualità di amministratore della società garantita come fattori rilevanti, attribuendo al giudice la specifica competenza di determinare se la persona fisica che invoca l’applicazione a sua tutela della disciplina consumeristica abbia “agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata”[9]. La questione si pone nel solco di quanto deciso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea[10], che ha inteso descrivere una tutela rafforzata al garante, soggetto che viene rappresentato in condizioni di fisiologica disparità di trattamento con l’istituto di credito, indicando chiaramente che ci si debba necessariamente riferire alle condizioni personali del garante -e non del garantito- per l’eventuale qualificazione della sua posizione in chiave consumeristica[11]. Ebbene, nel caso di specie, è da escludere la qualifica consumeristica in capo ai suddetti fideiussori, in relazione alla loro assunzione della garanzia de qua, risultando dalla disamina della visura CCIAA come essi abbiano garantito l’adempimento delle obbligazioni per cui è causa agendo sulla base dei collegamenti funzionali che li legano alla società garantita, mediante la loro partecipazione alla sua amministrazione quali membri del C.d.A. e al suo capitale come soci, ponendosi pertanto al di fuori del perseguimento di scopi di natura privata che avrebbero imposto la loro tutela da parte del Codice del Consumatore proprio per essere al corrente in via diretta dell’andamento della società e della sua evoluzione economico-finanziaria. L’accertamento per tabulas è, inoltre, d’ausilio allo scrutinio degli ulteriori profili di doglianza attinenti ai rapporti fideiussori e, in particolare, il motivo avente ad oggetto l’asserita violazione dell’art. 1956 c.c., idonea a determinare la liberazione del fideiussione, la cui esclusione è certamente giustificata dall’effettiva e diretta conoscenza, da parte di ciascun fideiussore, della situazione economico-finanziaria della società garantita e delle attività sociali, per esserne al corrente in virtù della partecipazione in seno all’amministrazione della società, come affermato dalla pacifica giurisprudenza di legittimità sul tema, richiamata anche dal giudice di prima istanza, dovendosi in tale sede valorizzare il dato di fatto per il quale il socio ha il diritto di informarsi dell’attività sociale mediante l’ispezione dei libri sociali e l’esame dello stato patrimoniale, nonché mediante l’approvazione del bilancio in assemblea: “tra i diritti del socio di una società di capitali vi è 16 quello di informarsi dell’attività sociale, mediante l’ispezione dei libri sociali (art. 2422 c.c.) e l’esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c.). Pertanto, nel caso in cui il fideiussore per obbligazione futura, che cumula la duplice qualità di socio e di garante della società debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell’art. 1956 c.c., è legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fideiussore era al corrente della situazione economica della società ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a sé ed alla società”[12].
Implicitamente prestata è, inoltre, da ritenersi l’autorizzazione di cui all’art 1956 c.c. quando il fideiussore sia anche amministratore, poiché la richiesta di finanziamento proveniente dal debitore è formulata dal legale rappresentante della società, che è al contempo fideiussore della stessa. Ai fini della non applicabilità al caso di specie della liberatoria prevista dal menzionato art. 1956 c.c., in ragione della particolare qualifica rivestita da tutti gli appellanti (soci ed amministratori della società correntista garantita), si veda anche la più recente giurisprudenza sul punto: “Nella fideiussione per obbligazione futura, l’onere del creditore, previsto dall’art. 1956 c.c., di richiedere l’autorizzazione del fideiussore prima di far credito al terzo, le cui condizioni patrimoniali siano peggiorate dopo la stipulazione del contratto di garanzia, assolve alla finalità di consentire al fideiussore di sottrarsi, negando l’autorizzazione, all’adempimento di un’obbligazione divenuta, senza sua colpa, più gravosa; tale onere non sussiste allorché nella stessa persona coesistano le qualità di fideiussore e di legale rappresentante della società debitrice principale, giacché, in tale ipotesi, la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a garantirlo comporta di per sé la preventiva autorizzazione del fideiussore alla concessione del credito”[13].
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[1] Cfr. Cass. Civ., Sez., Un., 16 febbraio 2016, n. 2951.
[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 16 febbraio 2016, n. 2951; Cass. n. 30545/2017; Cass. n. 3765/2021.
[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 16 febbraio 2016, n. 2951; Cass. n. 22525/2018.
[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22 febbraio 2022, n. 5857.
[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. V, 20 aprile 2018, n. 9842; Cass. Civ., Sez. III, 17 gennaio 2001, n. 575.
[6] Cfr. Cass. n. 4116/2016 e n. 10518/2016.
[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, n. 15884/2019 e n. 17110/2019, che richiamano a loro volta Cass. Civ., Sez. V, n. 31118/2017.
[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22 febbraio 2022, n. 5857.
[9] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 8 maggio 2020, n. 8662; Cass. Civ., Sez. VI, 16 gennaio 2020, n. 742.
[10] Il riferimento è a CGUE, 19 novembre 2015, C-74/15, con la quale il giudice sovranazionale ha fornito l’interpretazione (vincolante per gli organi giudicanti nazionali) degli artt. 1, par. 1, e 2, lett. b), della Direttiva 93/13, affermando che “tale Direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società”, con l’ulteriore precisazione che “quanto alla questione se una persona fisica che si impegna a garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un istituto bancario in base a un contratto di credito possa essere considerata un «consumatore» ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della Direttiva 93/13, occorre rilevare che un siffatto contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce, dal punto di vista delle parti contraenti … si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. È dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito. A tale proposito è necessario ricordare che la nozione di «consumatore», ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della Direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo (v. sentenza Costea, 3 settembre 2015, C-110/14, punto 21). Essa deve essere valutata alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell’ambito delle attività estranee all’esercizio di una professione. Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale Direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come «consumatore» ai sensi della suddetta direttiva (v., in tal senso, sentenza Costea, 3 settembre 2015, C-110/14, punti 22 e 23)”.
[11] Nella stessa direzione, si vedano alcuni successivi pronunciamenti, nel puntualizzare che “I requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore: v. Cass. Civ., Sez. VI, 31 ottobre 2019, n. 28162; Cass. Civ., Sez. III, 15 ottobre 2019, n. 25914; Cass. Civ., Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 32225.
[12] V. Cass. n. 8486/1955.
[13] Cfr. Cass. n. 7444/2017; Cass. n. 31227/2019.