Manipolazione del tasso Euribor (con contratto antecedente al periodo attenzionato e con Banca esterna al cartello): nullità (parziale) e sostituzione dei tassi di interesse.



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Nota a App. Cagliari, 8 settembre 2022, n. 260.

Massima redazionale

 

La Corte territoriale cagliaritana, in via preliminare, rileva come l’Euribor sia un tasso elaborato sulla media delle quotazioni segnalate per operazioni interbancarie da un gruppo di banche europee appartenente alla EBF; trattasi, in altri termini, di un tasso medio ricavato dalle stime ritenute applicabili in impieghi a breve termine da un primario Istituto europeo nei confronti di soggetto solvibile, privo di riferimento a specifiche rilevazioni di transazioni. Il richiamo di tale parametro per stabilire per relationem le condizioni regolanti il contratto bancario è astrattamente ammissibile, non essendo vietato in modo assoluto dall’art. 117 TUB il rinvio a elementi esterni al documento contrattuale obiettivamente identificabili, bensì il rinvio a usi o comunque a parametri non determinabili preventivamente da parte del cliente in quanto rimessi alla decisione unilaterale (e arbitraria) della banca[1].

 

Sulla manipolazione del tasso Euribor: la normativa antitrust e la decisione della Commissione Europea.

Il profilo di nullità dedotto in giudizio si fonda, per converso, sulla illegittimità a monte della fissazione del tasso Euribor nel periodo settembre 2005 – maggio 2008, in quanto oggetto di manipolazione da parte di un gruppo di banche all’atto della comunicazione dei dati, come accertato dalla Commissione Antitrust Europea, con decisione del 4 dicembre 2013. In particolare, la Commissione aveva sanzionato la condotta delle banche che avevano costituito un cartello allo scopo di alterare il procedimento di fissazione del prezzo di alcuni componenti dei derivati e, quindi, il rendimento medio Euribor, condotta consistita nell’aver comunicato e/o ricevuto preferenze per un settaggio a valore costante in dipendenza delle proprie posizioni commerciali o esposizioni, nell’essersi scambiate informazioni non di dominio pubblico sulle intenzioni per l’invio di futuri dati per l’Euribor, nell’aver allineato i dati da comunicare alle informazioni confidenziali ricevute, nell’essersi uniformati ad un livello specifico nella comunicazione dei dati, nell’aver comunicato alle altre banche la quotazione appena inoltrata all’EBF o ancora prima di inviarla. L’Autorità concludeva che la manipolazione dei tassi Euribor avesse inciso sul normale andamento del mercato degli EIRD attraverso un innalzamento dell’Euribor per favorire la circolazione dei prodotti derivati a un prezzo falsato e ridurre anticipatamente il fattore di incertezza che sarebbe altrimenti stato presente nel mercato circa il comportamento futuro degli altri competitor, lucrandone un forte guadagno una volta tornato l’Euribor a valori più bassi e così attuando una violazione del principio di libera concorrenza sancito dall’art. 101 Trattato CE, laddove dispone che «Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra stati membri e che abbiano per oggetto o per l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni della transazione … Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.». Trattasi di disposizione di ordine pubblico vincolante per gli stati dell’Unione Europea[2], che trova riscontro nel diritto interno italiano all’art. 2 della legge n. 287/90, ove è statuito «Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel a) fissare direttamente di prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto», norma evidentemente finalizzata a perseguire l’obiettivo di tutelare il libero svolgimento del mercato, proibendo qualsiasi distorsione della concorrenza anche mediante comportamenti non negoziali. La decisione della Commissione Europea è prova idonea a supportare la domanda volta alla declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” e alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione[3]. La nullità del tasso Euribor nel periodo settembre 2005 – maggio 2008 per violazione dell’art. 101 Trattato Ce e dell’art. 2 legge antitrust è, quindi, utilmente invocabile da parte del cliente di un finanziamento bancario indicizzato sull’Euribor, legittimato a ottenere il ripristino delle condizioni legali anche se il soggetto mutuante non abbia preso parte all’intesa vietata.

Invero, la nullità dell’intesa antitrust “a monte”, recepita per determinare il tasso nel contratto “a valle”, comporta la nullità per violazione di norme imperative, ex art. 1418 c.c., della convenzione di interessi e la conseguente applicazione del tasso legale in luogo del tasso contrattuale parametrato all’Euribor.

Il primo comma dell’art. 1418 c.c. ha concepito un sistema aperto di nullità per violazione di norme imperative, in cui rientra qualsiasi assetto contrattuale che si ponga in contrasto con precetti inderogabili, quale certamente la disciplina posta a tutela della libera concorrenza. Al rilievo di nullità per violazione di norma imperativa sarebbe ostativa, secondo la banca appellata, la circostanza che il contratto de quo fosse stato stipulato nel 2004, ovverosia in data precedente alla accertata condotta anticoncorrenziale e che la Banca medesima non avesse preso parte al cartello sanzionato dall’autorità antitrust. A tal riguardo, la Corte d’Appello sviluppa alcune considerazioni.

 

Il problema della “durata” del contratto: la simmetria con il mutuo e la legge antiusura.

La verifica della validità del contratto deve essere scientemente condotta con riferimento al momento genetico del vincolo negoziale, rispetto al quale, secondo la dottrina tradizionale, sarebbero irrilevanti gli eventi sopravvenuti relativi ad uno degli elementi essenziali, tranne l’ipotesi delle nuove norme a carattere retroattivo, che inciderebbero sugli effetti del rapporto e non sulla validità dell’atto. La questione merita, pur tuttavia, ulteriori riflessioni, non già sull’ovvia considerazione che il giudizio di validità del contratto espresso al momento del suo perfezionamento non possa essere rimosso alla luce di fattori sopravvenuti, bensì in ordine alla sorte di quello stesso atto nel corso della sua durata ed alla sua perdurante validità e/o efficacia, in senso diacronico, a seguito dell’insorgenza di nuovi eventi.

Una delle fattispecie che ha dato origine a tale discussione è quella relativa ai contratti di mutuo e all’incidenza del superamento delle soglie stabilite dalla legge antiusura durante lo svolgimento del rapporto. In quanto contratto reale, il mutuo si perfeziona con la dazione della res, cui corrisponde l’obbligo dell’accipiens di restituire il tantundem eiusdem generis, realizzando, di tal guisa, la funzione economico sociale tipica; nondimeno è caratterizzato dalla durata del rapporto quale effetto della programmazione negoziale voluta dalle parti. È proprio con riguardo alla durata che la Suprema Corte è intervenuta per risolvere il contrasto formatosi sulla applicabilità della legge n. 108/96 ai contratti di mutuo stipulati prima dell’entrata in vigore e anche a quelli stipulati successivamente e recanti tassi inferiori alla soglia dell’usura, superata poi nel corso del rapporto[4], assumendo che le disposizioni normative antiusura, alla luce della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, comma 1, D.L. n. 394/2000, attribuiscono rilevanza (ai fini della qualificazione del tasso convenzionale come usurario) al momento della pattuizione dello stesso e non, per contro, al momento del pagamento degli interessi, «valorizzando in tal modo il profilo della volontà e dunque della responsabilità dell’agente». L’elaborazione dei diversi orientamenti formatisi sulla materia è ricondotta dalle Sezioni Unite nel solco dell’interpretazione autentica dei precetti di cui agli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., fornita dalla legge n. 108/96 come interpretata dall’art. 1 D.L. n. 394/2000, così preservando la clausola originariamente pattuita da qualsiasi censura di invalidità e/o inefficacia sopravvenuta per contrasto con la legge antiusura. Gli orientamenti contrari appuntavano, invece, l’attenzione sulla inderogabilità delle disposizioni imperative e sui relativi effetti.

L’argomentazione posta a fondamento della pronuncia delle Sezioni Unite inerisce la portata interpretativa della disposizione inderogabile esaminata, impegnativa per i contraenti soltanto nel momento della formazione dell’accordo anche sul piano della buona fede, pur con qualche “difficoltà” applicativa sul piano dell’esecuzione del contratto; tuttavia non esclude in radice, ma anzi sembra presupporre, l’interferenza dei fattori sopravvenuti sulla validità ed efficacia dei contratti in corso, ammessa da quell’orientamento che riconosceva la sensibilità dei rapporti pendenti alla normativa sopravvenuta non retroattiva[5].

 

La decisione della Corte cagliaritana.

Nei medesimi termini si propone la questione della ripercussione della nullità delle intese restrittive realizzate per la determinazione dei parametri Euribor sui contratti di mutuo a tasso variabile in corso nel periodo interessato dalla manipolazione. Anche in questo caso, invero, non si discute della nullità della clausola sugli interessi al momento del perfezionamento del contratto, bensì della perdurante validità/efficacia o inefficacia in senso stretto della determinazione convenzionale degli interessi che si accerti divenuta in contrasto con la norma imperativa in materia di tutela della libertà del mercato e della concorrenza.

Se nella fase dinamica del rapporto le condizioni stabilite in contratto vengono a porsi in contrasto con una disposizione inderogabile, deve quantomeno riconoscersi un’inefficacia in senso stretto della relativa clausola, se non addirittura l’inefficacia derivante da nullità sopravvenuta, intesa quale contrarietà (parziale) del contratto prodottasi durante il suo svolgimento per effetto di un fatto sopraggiunto che impone la verifica della tenuta di validità delle condizioni originariamente pattuite proprio in considerazione della prestazione periodica del pagamento degli interessi (come nell’ipotesi del mutuo a tasso variabile, stipulato dopo l’entrata in vigore della legge n. 108/96, in cui, per effetto del meccanismo convenzionale di determinazione della misura, venga oltrepassata la soglia usuraria in corso in esecuzione, che soltanto nella prospettiva consegnata dalle prefate Sezioni Unite rimane irrilevante, mentre comporterebbe nullità sopravvenuta della clausola qualora si privilegiasse il momento del pagamento).

Nella specie, la contrarietà alla norma imperativa non si è concretata al momento della stipulazione del contratto, risalente al 2004, ma nel momento in cui il tradens aveva ricevuto interessi frutto di un’intesa nulla sopraggiunta che aveva reso invalida la clausola di determinazione del tasso corrispettivo anche agli effetti, di cui all’art. 1284, comma 3, c.c.; in senso contrario, si dovrebbe ammettere una deroga al principio quod nullum est nullum producit effectum e fare salvo il tasso privo di valido titolo nei rapporti con i destinatari finali della manipolazione, così limitando la tutela dei singoli debitori al solo piano risarcitorio nei confronti degli autori della violazione.

 

Sull’irragionevolezza di limitare la tutela al piano risarcitorio: il modello delle fideiussioni omnibus.

Non è fuor d’opera richiamare la decisione resa dalla Suprema Corte a Sezioni Unite[6], in materia di fideiussioni omnibus conformi al modello ABI dichiarato in parte qua anticoncorrenziale dal provvedimento n. 55/05 di Banca d’Italia. Per quel che qui interessa e tenendo conto che, in quel caso, la pratica anticoncorrenziale aveva comportato l’adozione di clausole standard nei contratti “a valle”, geneticamente viziati[7], il principio di diritto adottato dalle Sezioni Unite spiega che la destinazione a una pluralità di operatori di condizioni contrattuali in violazione della legge n. 287/90 altera la libertà del mercato non solo per l’attività imprenditoriale, ma anche per i consumatori, in quanto abbassa il livello qualitativo delle offerte rinvenibili erodendo la libera scelta; la tutela accordata dall’ordinamento non può essere limitata all’azione risarcitoria posto che «la nullità dell’intesa a monte si riverbera sul contratto stipulato a valle, che ne costituisce un conseguenziale effetto, tanto da legittimare anche un’azione di ripetizione di indebito fondata sulla nullità del contratto medesimo».

Se così è, anche nella fattispecie di causa risulta riduttivo sul piano della tutela accordare al consumatore finale esclusivamente l’azione risarcitoria contro i partecipanti al cartello, mentre fare riferimento soltanto alla genesi del rapporto di durata significa confinare la portata della disposizione imperativa alla conclusione del contratto[8] e sterilizzarla durante lo svolgimento del rapporto allorchè la fonte delle prestazioni eseguite dovrebbe invece continuare a mantenersi conforme al precetto.

Di contro, deve ritenersi che il cliente del contratto bancario indicizzato a un tasso Euribor nullo “a monte” abbia diritto di ottenere la declaratoria di nullità di una clausola che, per effetto della prevista variazione, recepisce in corso di svolgimento del rapporto un parametro nullo, frutto di una condotta in violazione della normativa antitrust.

La nullità parziale del contratto di mutuo non travolge l’intero contratto, secondo il principio utile per inutile non vitiatur, non essendo dedotta in causa la volontà negoziale di stipulare il mutuo soltanto a quelle condizioni, e prescinde dall’elemento psicologico in capo al mutuante all’atto della stipulazione del contratto. In applicazione della regola generale di cui all’art. 1284 c.c., gli interessi corrispettivi del mutuo andranno dunque sostituiti dal tasso legale nel periodo in cui il tasso contrattuale è affetto da nullità.

 

[1] Cfr. Cass. n. 17110/2019.

[2] V. Direttiva 2014/104/UE.

[3] Sulla vincolatività delle decisioni della Commissione v. art. 16 Reg. CE n. 1/03.

[4] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 24675/17, per cui «… più precisamente nel chiarire quale sia la sorte della pattuizione di un tasso d’interesse che, a seguito dell’operatività del meccanismo previsto dalla stessa legge per la determinazione della soglia oltre la quale un tasso è da qualificare usurario, si riveli superiore a detta soglia».

[5]

[6] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 41994/21.

[7] Cfr. App. Milano, 29.09.21; Trib. Milano n. 9708/21; Trib. Torino, n. 3225/20, ove è evidenziato che il parametro Euribor incide sulla determinazione dell’entità del corrispettivo dovuto sul finanziamento concesso.

[8] Opzione preferita dalle summenzionate Sezioni Unite n. 24675/2017 in virtù dell’interpretazione autentica della normativa e non per un fatto ontologico.

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