Affidamento “di fatto” e mera tolleranza di sconfinamento.



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Nota a App. Firenze, Sez. II, 27 settembre 2021, n. 1821.

di Antonio Zurlo

 

Nella specie, con le memorie istruttorie, parte attrice aveva invocato l’esistenza di un fido c.d. “di fatto”, asseritamente desumibile, per facta concludentia, sulla base delle risultanze degli estratti conto, non esigendo la l. n. 154/92, per il contratto di apertura di credito in conto corrente, la forma scritta ad substantiam e invocando, quindi, la natura ripristinatoria delle rimesse effettuate intrafido. Per converso, l’Istituto convenuto aveva specificamente contestato l’esistenza di un tale affidamento o di quello documentabile per “facta concludentia“, per mancata dimostrazione dei contratti di apertura di credito, di cui negava l’esistenza.

In primo luogo, la Corte territoriale ha ritenuto che la società attrice non abbia specificamente allegato, in maniera specifica (essendo suo onere), quali e quante apertura di credito sarebbero state concluse con la Banca, né, tantomeno, il relativo ammontare, necessario per distinguere le rimesse intrafido da quelle extrafido. La specifica allegazione del fatto modificativo, consistente nell’esistenza di uno o più contratti di apertura di credito, sarebbe dovuta avvenire nell’atto introduttivo del giudizio o, al più, con la prima memoria istruttoria. L’attrice – correntista avrebbe dovuto allegare e provare “il fatto modificativo, consistente nell’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quei versamenti come mero ripristino della disponibilità accordata e, dunque, possa spostare l’inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto[1].

Il Collegio ha osservato, peraltro, che, anche a voler ritenere che la questione della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse, rilevante ai fini della decorrenza della prescrizione decennale dell’azione, integri un’eccezione in senso lato, considerando l’apertura di credito un impedimento al decorso della prescrizione conseguente alla proposizione della relativa eccezione, avvenuta con la sola affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare[2],  l’accertamento della decorrenza della prescrizione, basata sulla distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, deve essere compiuto, purché emergente inequivocabilmente da documenti o altre prove già ritualmente acquisiti al processo.

Il Collegio ha rammentato come la stessa Corte avesse già avuto modo di rilevare, in merito alla prova di affidamenti per facta concludentia, la non bastevolezza dell’analisi dell’andamento del rapporto e del fatto che il cliente – correntista avesse goduto di una qualche fiducia da parte della Banca, abituata a tollerare la situazione passiva del conto corrente, “occorrendo invece determinare con precisione i limiti dell’eventuale apertura di credito al fine di capire dove ed in quale misura potrebbe semmai configurarsi una funzione ripristinatoria delle rimesse. La mera impressione relativa alla sussistenza di un qualche affidamento resta infatti compatibile con l’eventualità che le rimesse siano state eseguite dal cliente extra fido, assumendo così fisionomia solutoria e, del resto, in tanto può concettualmente configurarsi una funzione ripristinatoria, in quanto il correntista abbia il diritto tutelabile di fruire di una certa provvista, altrimenti viene soltanto a manifestarsi in via di fatto una tolleranza della banca allo sconfinamento, che non ripristina niente e non rende le rimesse giuridicamente ripristinatorie[3].

D’altro canto, la giurisprudenza di legittimità ha, sul punto, evidenziato che:

• la concreta sussistenza del contratto di affidamento “non potrebbe trarsi dalla condotta tenuta di fatto dalla banca nel tollerare le scoperture del conto corrente in questione (c.d. fido di fatto)[4];

• “l’accertamento dell’esistenza di un fido di fatto effettuata dal Giudice del merito non potesse essere scissa dall’accertamento del suo ammontare, contestualmente effettuato, quale che fosse stato l’atteggiamento processuale della parte che ne negava la stessa esistenza[5];

• “in tema di disciplina della forma dei contratti bancari, l’art. 3, comma 3, della l. n. 154 del 1992 e successivamente l’art. 117, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, abilitano la Banca d’Italia, su conforma delibera del C.I.C.R. a stabilire che “particolari contratti” possano essere stipulati in forma diversa da quella scritta, sicché quanto da queste autorità stabilito circa la non necessità della forma scritta, “in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto”, va inteso nel senso che l’intento di agevolare particolari modalità della contrattazione non comporta una radicale soppressione della forma scritta, ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi l’indicazione nel “contratto madre” delle condizioni economiche cui andrà assoggettato il “contratto figlio”. (Nella specie, la S.C. ha – confermando la sentenza di appello – respinto il ricorso della banca che, sulla base della sola menzione di condizioni quadro contenute nel contratto di conto corrente, senza previsione di regole relative alla parte economica, chiedeva di considerare valido il contratto di apertura di credito, concluso per “facta concludentia”)”.

Ne deriva che l’attrice – correntista avrebbe potuto produrre il contratto di apertura di credito. Per contro, nella fattispecie non è stato prodotto alcun contratto, né, tantomeno, è stato fatto riferimento a specifiche aperture di credito e ai relativi limiti. A tal proposito, il prefato pronunciamento di legittimità, n. 27705/2018, nell’esigere la prova dell’apertura di credito, con la produzione del relativo contratto, ha precisato che, nella specie, “il correntista non ha neppure specificamente indicato di quali contratti si tratterebbe, né, tantomeno, li ha provati, limitandosi al generico riferimento a saldi negativi ed agli addebiti nell’estratto conto per la causale “spese gestione fido” e “revisione fido”; mentre solo nella comparsa conclusionale ha operato deduzioni più chiare, peraltro nuove ed in ordine alle quali, in ogni caso, la mera presenza costante di saldi passivi non permette da sola di desumere l’esistenza e l’ammontare di singoli affidamenti, rendendo impossibile per il giudice di verificare la natura dei versamenti.”.

In definitiva, la Corte territoriale ha reputato che parte attrice non abbia allegato e comprovato l’esistenza di una o più aperture di credito, rilevanti ai fini dell’accertamento delle rimesse ripristinatorie.

 

Qui la sentenza.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 30.10.2018, n. 27705.

[2] In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 06.12.2019, n. 31927; Cass. Civ., Sez. I, 14.07.2020, n. 14958.

[3] Cfr. App. Firenze n. 1510/2021.

[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19751/2017.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 02.02.2021, n. 2297.

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