La profilatura “oggettivistica”, l’eccesso di concentrazione e l’inadeguatezza dell’operazione: brevi note a una pronuncia dell’ACF.



di Antonio Zurlo 

Nota a ACF, 3 ottobre 2019, n. 1901.

 

L’Arbitro per le Controversie Finanziarie (d’ora innanzi, ACF), con la recentissima decisione in oggetto, evidenzia, ancora una volta, come l’obbligo di profilatura, gravante sugli intermediari finanziari, oltre a riferirsi, in chiave “soggettivistica”, alla clientela, si estrinsechi anche in una componente più “oggettivistica”, consistente nella valutazione ponderata dei singoli prodotti (che è attività costituente  presupposto logico per l’attuazione di una corretta valutazione di adeguatezza).

A tal riguardo, non pare possa essere meritevole di apprezzamento e condivisione la decisione dell’Intermediario resistente di riconoscere ai propri titoli azionari un profilo di “rischio basso”, dal momento che siffatta valutazione suscita forti perplessità in termini di ragionevolezza, non solo in considerazione del fatto che trattavasi di capitale di rischio, ma, soprattutto, per la natura di strumenti illiquidi, che, in quanto tali, espongono il risparmiatore al duplice rischio di una possibile perdita prospettica dell’intero capitale investito, nonché (anche più concretamente) all’impossibilità di liquidare, in tempi ragionevoli, l’investimento[1].

Altro aspetto da valutare ai fini risarcitori, è la concentrazione, qualitativa e quantitativa, dei prodotti nel portafoglio del cliente – investitore. Nel caso di specie, a giudizio del Collegio, le operazioni d’investimento attenzionate sono da ritenersi complessivamente inadeguate anche per eccesso di concentrazione. Sul punto, in una fattispecie non dissimile a quella oggetto della controversia, l’ACF aveva già avuto modo di affermare che, a prescindere dalla qualificazione del servizio prestato, un inadempimento a carico dell’Intermediario potesse configurarsi ove, in termini generali, con riguardo a tutte le operazioni complessivamente considerate, si fosse accertata una concentrazione degli investimenti in titoli azionari dello stesso Intermediario e, al contempo, la mancata diversificazione del portafoglio titoli: entrambe le circostanze costituiscono inequivocabilmente indice sintomatico di una strategia d’investimento “suggerita”, intrinsecamente finalizzataa favorire il collocamento sul mercato di strumenti emessi dallo stesso operatore, in evidente contrasto con l’interesse del cliente. Di tal guisa, pare evidente come l’Intermediario, per adempiere correttamente al proprio incarico ed essere, consequenzialmente, esente da responsabilità, dovrebbe diligentemente valutare l’adeguatezza non solo delle singole operazioni, ma anche dell’investimento complessivamente effettuato dall’investitore[2], tenendo in debita considerazione che un dossier, composto interamente da titoli illiquidi, possa di per sé essere qualificato come strutturalmente inadeguato[3].

Scegliendo di non considerare illiquidi i propri titoli azionari, l’Istituto di credito ha, peraltro, implicitamente riconosciuto di non aver rispettato i più stringenti obblighi ivi presenti quantomeno con riferimento alle operazioni d’investimento concluse dopo l’adozione della Comunicazione Consob del 2 marzo 2009, n. 9019104, proprio in materia di strumenti finanziari illiquidi.

Se, difatti, rappresenta una circostanza indubbiamente veritiera quella per cui la liquidità/l’illiquidità di uno strumento finanziario sia una situazione di fatto, e, in quanto tale, sia  suscettibile di modifiche  nel corso del tempo (di modo che uno strumento, prima liquido, divenga illiquido, o viceversa), è altrettanto vero che, in presenza di una situazione di fatto in cui il titolo è da tempo pacificamente illiquido, sia preciso onere dell’intermediario fornire una prova adeguata del fatto contrario, vale a dire del fatto che, invece, alla data dell’operazione di investimento esisteva la asserita condizione di liquidità. Prova mancante nel caso di specie e la cui assenza si rivela dirimente nell’accertamento dell’ulteriore inadempimento del resistente ai propri specifici obblighi di informazione[4].

A tal riguardo, l’ACF coglie l’occasione per evidenziare, nuovamente, che gli oneri informativi, essendo inseriti in un’architettura normativa specificamente funzionalizzata a ottimizzare la realizzazione degli interessi del singolo cliente – investitore, non possano essere scientemente elusi con la mera pubblicazione e messa a disposizione di un prospetto di offerta, che è scelta formalistica gravemente insufficiente: l’Intermediario (anche emittente), nel fornire un servizio di investimento, non può limitarsi a informare la clientela della circostanza che sia stato pubblicato un prospetto informativo e che questo sia liberamente accessibile a tutti gli interessati[5].

Da un punto di vista più strettamente pragmatico, l’Intermediario deve, quindi, porsi in condizione di dimostrare di non aver assolto gli obblighi informativi in modo meramente formalistico: ai fini della dimostrazione del diligente assolvimento di detti obblighi, la giurisprudenza arbitrale ha già statuito come non sia sufficiente la sola dichiarazione del cliente di “aver preso visione” della documentazione informativa e di “aver ricevuto l’informativa sui rischi dell’investimento”, ma, per converso, sia necessario che lo stesso Intermediario – resistente adduca elementi tali da comprovare di aver adempiuto nella loro effettività agli specifici obblighi informativi, avendo fornito al cliente tutte le informazioni necessarie per una valutazione, corretta e completa, delle caratteristiche dell’investimento, e per una scelta consapevole[6].

 

Qui il testo integrale della decisione.


[1] In tal senso, ACF, 29 novembre 2017, n. 127.

[2] V. ACF, 9 febbraio 2018, n. 262.

[3] Così, ACF, 9 marzo 2018, n. 314.

[4] In tal senso, ACF, 13 aprile 2018, n. 380.

[5] V. ACF, 6 ottobre 2017, n. 71.

[6] In tal senso, ACF, 11 ottobre 2018, n. 932, già commentata in questa Rivista, con nota di A. Zurlo, Adempimento formalistico degli obblighi informativi: insufficiente per l’esenzione da responsabilità, 16 ottobre 2018, https://www.dirittodelrisparmio.it/2018/10/16/adempimento-formalistico-degli-obblighi-informativi-insufficiente-per-lesenzione-da-responsabilita/.

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