Oneri informativi e conferma scritta del cliente: archiviata la presunzione di idoneità a favore del paternalismo – Antonio Zurlo



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Commento a Cass. Civ., Sez. VI, 5 dicembre 2017, n. 29001.

Di Antonio Zurlo

Premessa. – 1. Le circostanze fattuali sottese alla pronuncia. – 2. La risoluzione in diritto. – 3. La reale portata degli oneri informativi: schermatura formale e accertamento fattivo del consenso del cliente – investitore. – 4. La soluzione sul piano rimediale, danno risarcibile e concorsualità colposa.


Premessa.

La Suprema Corte di Cassazione è recentemente[1] intervenuta sull’atteggiarsi dell’onere informativo gravante, ex lege, sull’intermediario finanziario e, segnatamente, sulla reale portata e sull’efficacia schermante della prova, scritta, del consenso dell’investitore.

In un’ottica quasi paternalistica[2], gli ermellini hanno, all’esito di una breve sistematizzazione della disciplina, ridefinito i limiti, oggettivi, della validità della manifestazione d’assenso consapevole del cliente, relativamente a scelte d’investimento o disinvestimento, subordinando rigidamente la corretta espressione di quest’ultimo al preventivo, puntuale e completo adempimento, da parte dell’intermediario, di tutti gli obblighi informativi, specialmente riguardo all’adeguatezza[3] dell’operazione proposta, normativamente previsti dal Regolamento Consob n. 11522/1998[4].   

  1. Le circostanze fattuali sottese alla pronuncia.

Un’investitrice aveva citato in giudizio l’Istituto di credito, per sentir dichiarare la nullità del contratto d’investimento, sottoscritto con quest’ultimo e avente a oggetto l’acquisto di titoli obbligazionari emessi da uno Stato estero (segnatamente, la Repubblica Argentina), per un ammontare complessivo pari a euro 80.000,00. L’attrice aveva chiesto la condanna della convenuta alla restituzione di tale somma, nonché, in via subordinata, la risoluzione del contratto de quo, con correlata condanna della Banca al risarcimento dei danni. A fondamento delle richieste, l’investitrice aveva dedotto che l’operazione d’investimento dovesse essere dichiarata nulla, stante la grave violazione della disciplina di tutela dell’investitore, per i contratti conclusi fuori sede, e per l’inosservanza degli obblighi informativi, puntualmente previsti in materia d’intermediazione finanziaria.

Il Tribunale rigettava la domanda e la Corte d’Appello confermava la sentenza di primo grado. L’investitrice proponeva ricorso per cassazione[5].

  1. La risoluzione in diritto.

 Con il terzo motivo, che assume indubbia centralità, ai fini che qui interessano, la ricorrente denunciava la violazione degli obblighi informativi e di salvaguardia ex artt. 26, 28, 29 e 34 reg. Consob n. 11522/1998, nonché quella dell’art. 21 e art. 23, comma 6, t.u.f., dell’art. 2 Cost. e degli artt. 1175, 1374 e 1375 c.c.[6].

Per la Sesta Sezione la censura de qua è meritevole di accoglimento. 

La Corte territoriale, infatti, con riferimento alla contestazione dell’incompletezza delle informazioni fornite e dell’omessa segnalazione dei motivi d’inadeguatezza dell’operazione, aveva rilevato che la puntuale indicazione, nell’ordine d’investimento, recava di tale inadeguatezza, e che, tale comunicazione avesse, di fatto, reso superflua ogni indagine sulla qualità e completezza delle informazioni rese in merito al titolo acquistato, tenendo in debita considerazione, per giunta, l’intervenuta sottoscrizione dell’ordine da parte del cliente – investitore e la consequenziale assunzione di ogni rischio, in capo a quest’ultimo.

Il giudice del gravame era, evidentemente, incorso in un errore valutativo circa la reale portata dell’esonero dell’Istituto bancario da responsabilità, in conseguenza della formale approvazione di un ordine “inadeguato” da parte del cliente. La banca, in effetti, non pare possa ragionevolmente ritenersi come esente da responsabilità per aver dato esecuzione a un ordine inadeguato per la semplice conferma scritta del cliente o la registrazione dell’ordine (ove questo sia stato impartito telefonicamente); è necessario, contrariamente, rilevare come il giudizio d’inadeguatezza debba seguire una chiara esplicitazione delle avvertenze di cui all’art. 29, comma 3, reg. Consob n. 11522/1998: gli intermediari, nel momento in cui dovessero diventare destinatari di disposizioni inerenti a operazioni non adeguate rispetto al profilo del cliente, sono tenuti a informare quest’ultimo di tale circostanza e delle ragioni ostative a procedere all’esecuzione dell’ordine.

La Sesta Sezione rileva, inoltre, la centralità di quanto ulteriormente prescritto dall’art. 28, comma 2, reg. Consob, ovverosia che gli intermediari non possono effettuare operazioni o, parimenti, prestare il servizio di gestione se non successivamente alla puntuale comunicazione, al cliente – investitore, d’informazioni adeguate, circa la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio, essendone la conoscenza presupposto indefettibile per la consapevolezza della portata della scelta d’investimento o disinvestimento[7].

Più specificamente, l’obbligo de quo, come già puntualmente statuito in sede giurisprudenziale[8], deve implementarsi in una rosa contenutisticamente ampia e variegata, certamente inclusiva della natura e delle caratteristiche peculiari del titolo, e, segnatamente, d’informazioni riguardanti: rischiosità del prodotto finanziario offerto; individuazione del soggetto emittente; rating nel periodo di esecuzione dell’operazione e connesso rapporto tra rendimento e rischio; eventuali carenze di informazioni circa le caratteristiche concrete del titolo (situazioni c.d. di “grey market”[9]); avvertimento circa il pericolo di un imminente default dell’emittente.

Ciò premesso, conclusione pressoché necessitata è l’impossibilità di poter reputare assorbente il dato della semplice conferma scritta dell’ordine e la conseguente esigenza di dover procedere a una fattiva verifica delle informazioni realmente fornite al cliente (prova gravante sull’intermediario e, nel caso di cui in narrativa, non fornita, nel corso dei precedenti giudizi), avendo riguardo alle prescrizioni su contenuti e modalità normativamente previste e precedentemente rassegnata; la sottoscrizione dell’ordine, per quanto confermativa della volontà dell’investitore, non può assumere surrettiziamente una funzione suppletiva dell’onere informativo (rectius, del difetto di attività informativa), dal momento che, solo in presenza di un preciso riscontro quanto all’adempimento dell’obbligo informativo, la scelta di eseguire l’operazione finanziaria può correttamente configurarsi come libera e consapevole[10].

L’opera definitoria compiuta dalla Corte di Cassazione pare senz’altro meritevole di un breve approfondimento.

  1. La reale portata degli oneri informativi: schermatura formale e accertamento fattivo del consenso del cliente – investitore.

Per ragioni di coerenza e completezza sistematica, non pare possa, sin d’ora, tacersi la circostanza, prontamente individuata ed evidenziata anche dalla giurisprudenza[11], che la responsabilità dell’intermediario finanziario di cui si discorre, ovverosia derivante dal mancato adempimento degli obblighi informativi da adempiere nei confronti del cliente, nell’ambito dell’acquisto di titoli ad alto rischio (come nel caso sotteso alla pronuncia in commento), debba ragionevolmente ritenersi esclusa, qualora lo stesso investitore si sia dichiarato esperto e con elevatissima propensione al rischio, ovvero, pur potendo rendersi conto, con l’uso dell’ordinaria diligenza, delle peculiari caratteristiche dei titoli acquistati, abbia, comunque, deciso di conservarli nel proprio patrimonio, non sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento.

Trattasi, fondamentalmente, di un principio di “autoresponsabilità”, diretto, immediato e specifico surrogato del più generale archetipo dell’autodeterminazione, che non può e non deve reputarsi leso o, addirittura, pretermesso dal principio enunciato dalla sentenza in esame. La Sesta Sezione, infatti, lungi dall’affermare una diffusa e complessiva restrizione della portata sostanziale, probatoria e processuale del consenso, scritto, del cliente – investitore, ha, correttamente, puntuato l’ordine progressivo in ossequio del quale devesi inanellare l’attività informativa dell’intermediario. Difettando il presupposto (rectius, la prova) a monte, rappresentata dal novero di comunicazioni rassegnate sulla natura, rischi e implicazioni del prodotto/servizio finanziario, ne è conseguita la nullità a cascata dell’ordine di esecuzione a valle, pur recante perentoria informativa sull’inadeguatezza e munito di sottoscrizione del cliente. 

Non si elide, quindi, tranchant, la schermatura, a favore dell’Istituto di credito, rappresentata dalla firma dell’investitore, che resta perfettamente operativa, laddove intervenuta successivamente al corretto adempimento degli ineludibili oneri informativi. La Cassazione, di fatto, afferma unicamente la non equipollenza tra conferma scritta del cliente e adeguata, completa e puntuale informativa pre – esecuzione. Il consenso è informato, solo laddove ci sia stata informazione, ça va sans dire.   

A tal proposito, pare senz’altro necessario rilevare come la pronuncia de qua costituisca, in un certo senso, una sorta di revirement, rispetto a statuizioni precedenti, in ordine alla prova dell’assolvimento degli oneri informativi, quasi una correzione paternalistica di un orientamento più avvalorativo dell’autodeterminazione, informata, del cliente. La giurisprudenza di legittimità, in effetti, in un caso non dissimile da quello sotteso alla sentenza annotata, si era espressa nel senso che la dichiarazione resa dal cliente – investitore, su modulo predisposto dalla banca e da lui sottoscritto, relativamente alla propria consapevolezza circa le informazioni ricevute sulla rischiosità dell’investimento suggerito e sollecitato dalla Banca, nonché sull’inadeguatezza dello stesso rispetto al profilo personale, pur non costituendo dichiarazione confessoria, fosse da intendersi quale elemento comprovante l’avvenuto assolvimento degli obblighi di informazione incombenti sull’intermediario finanziario[12].  

Pare opportuno rilevare che una prima inversione di tendenza sul piano dell’assolvimento dell’onere probatorio, circa la comunicazione delle informazioni rilevanti, si fosse già registrata con una pronuncia di poco precedente a quella attenzionata[13]; la Cassazione, continuando a sostenere che la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione d’inadeguatezza dell’operazione (circostanza che si attaglia pressoché perfettamente al caso di cui in narrativa), fosse idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dall’art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998 (censura non dissimile a quella formulata dall’investitrice – ricorrente), apriva, pur tuttavia, alla relatività di detta presunzione, rilevando che, laddove lo stesso cliente avesse contestato e allegato l’omissione di specifiche informazioni, sarebbe stato onere dell’Istituto di credito convenuto provare, con qualsiasi mezzo, di averle specificamente rese[14].

Con l’ordinanza n. 29001 si ritorna, difatti, alla prospettiva più datata[15], in ordine alla prova dell’assolvimento, ovverosia a quella secondo cui, in tema d’intermediazione finanziaria, la dichiarazione del cliente, contenuta nell’ordine di acquisto di un prodotto finanziario, oltre a non poter assolutamente rappresentare una confessione stragiudiziale[16], non avrebbe, altresì, potuto essere qualificata come elemento idoneo ad assolvere gli obblighi informativi prescritti dagli artt. 21 del d.l.vo n. 58 del 1998 e 28 del Reg. Consob n. 11522 del 1998, stante il suo carattere meramente riassuntivo e generico.

  1. La soluzione sul piano rimediale, danno risarcibile e concorsualità colposa.

In accoglimento del terzo motivo, la Sesta Sezione rinvia alla Corte territoriale, che sarà tenuta a verificare, lungi da qualsivoglia utilizzo presuntivo della conferma scritta del cliente – investitore, se fosse stata o meno fornita dall’Istituto di credito l’adeguata informativa, in ordine all’operazione d’investimento eseguita[17].

Su di un piano più strettamente rimediale, ove effettivamente accertato l’inadempimento dell’onere informativo, così come diffusamente descritto, da parte dell’intermediario, rifuggendo dalle interpretazioni frettolose e avventurose conducenti alla nullità del contratto, parametro orientativo certo è rappresentato dal novero contenutistico della pronuncia n. 26724/2007[18]

Le Sezioni Unite, confermando, anche in tema d’intermediazione finanziaria, la piena operatività della generale distinzione tra norme di validità e di condotta, hanno, consequenzialmente, statuito che la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni, da parte dell’intermediario non possa ritenersi ragionevolmente incidente sulla genesi dell’atto negoziale e condurre, quindi, alla nullità del contratto[19]: può, viceversa, condurre alla configurazione di una responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, laddove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del c.d. contratto quadro, o dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, nel caso in cui queste ultime riguardino le singole operazioni di investimento o disinvestimento (compiute in esecuzione del “contratto quadro”)[20]. Più recentemente[21], la Cassazione, senza soluzione di continuità con quanto già statuito, ha evidenziato che l’omissione d’informazioni in ordine alla propensione al rischio del singolo cliente o di rappresentazione, a quest’ultimo, dei rischi sottesi all’investimento proposto, ovvero il compimento di operazioni inadeguate disattendendo il vincolo ad astenersene, debba ragionevolmente essere sussunto all’interno dell’archetipo della responsabilità contrattuale[22]. Da siffatta natura, deriva, su di un piano pragmatico – operativo, un duplice ordine d’implicazioni: il danno invocato dal cliente – investitore non può essere limitato al mero interesse negativo, da responsabilità precontrattuale; laddove ricorrano gli estremi di “gravità”, ex art. 1455 c.c., può intervenire la risoluzione del contratto[23].

Da ultimo, pare opportuno rilevare che la violazione, da parte dell’intermediario finanziario, degli obblighi di comportamento (inclusivi di quelli informativi), normativamente posti a suo carico, non possa essere qualificato come elemento ostativo alla configurabilità di un concorso di colpa in capo al cliente – investitore[24], rilevante, ai sensi di quanto disposto dall’art. 1227 c.c., in relazione alla riduzione proporzionale della responsabilità della Banca e dell’ammontare del risarcimento del danno[25].

[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. VI, 5 dicembre 2017, n. 29001, con nota di R. Villani, La banca viola gli obblighi informativi? Il contratto è nullo, in Diritto & Giustizia, fasc. 198, 2017, 11. 

[2] Posizione prospettiva, invero, già adottata rispetto ad altri segmenti dell’attività bancario – finanziaria. In tal senso, F. Greco, L’onere/obbligo informativo: dalla normazione paternalistica all’information overload(ing), in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 1 febbraio 2017, 0398B. 

[3] Sulla reale portata del criterio dell’adeguatezza, V. Lenoci, Responsabilità dell’intermediario finanziario e tutela del risparmiatore, in Giur. merito, fasc. 10, 2006, 2080B.

[4] Sul punto, F. Greco, Tutela dei risparmiatori e responsabilità del promotore finanziario, del soggetto abilitato e della Consob, in Responsabilità civile e previdenza, fasc. 4 – 5, 2005, 974.

[5] La ricorrente formulava tre motivi di ricorso; i primi due, che interessano marginalmente ai fini di questa trattazione, erano: violazione di legge, per il mancato accertamento della nullità del contratto, negoziato al di fuori della sede bancaria e, in quanto tale, non corredato dall’informazione relativa alla facoltà di recesso; travisamento della prova. Entrambe le censure sono state ritenute prive di fondamento dalla Cassazione.

[6] L’investitrice, in particolare, asseriva come fosse onere gravante sull’intermediario finanziario quello di dar prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta: circostanza, a suo giudizio, ampiamente disattesa.

[7] I giudici di legittimità specificano, inoltre, che una appropriata attività informativa con riguardo all’operazione finanziaria o al servizio di investimento debba sempre precedere la formalizzazione dell’ordine. La conoscenza della natura, dei rischi e delle implicazioni della specifica operazione (o del servizio) deve, necessariamente, avverarsi in una fase precedente rispetto alla rappresentazione delle ragioni di inadeguatezza: solo così, infatti, queste ultime potranno risultare comprensibili dall’interessato, già sufficientemente edotto con riferimento al reale contenuto e alla rischiosità dell’operazione (o del servizio di investimento).

[8] Sul punto, Cass. Civ., Sez. I, 26 gennaio 2016, n. 1376, con nota di F. Valerio, Investimento troppo rischioso per un cliente non professionale: la segnalazione di inadeguatezza non basta, in Diritto & Giustizia, fasc. 6, 2016, 32.

[9] V. infra nota 15.

[10] Così, Cass. Civ., Sez. I, 6 agosto 2014, n. 17726, con nota di F. Greco, Il «quid novi» dell’informazione al risparmiatore nell’attenta valutazione della Corte di Cassazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.6, 2014, 1856.

[11] In tal senso, Trib. Bologna, Sez. III, 19 maggio 2014, n. 1604.

[12] Così, Cass. Civ., Sez. I, 6 marzo 2015, n. 4620. Nella fattispecie, i giudici avevano ritenuta idonea a comprovare l’avvenuto assolvimento degli obblighi di informazione la circostanza che il cliente, in occasione dell’acquisto di bond argentini, abbia fatto riferimento alle avvertenze ricevute circa l’inadeguatezza dell’ordine, sia per la mancata quotazione del titolo sia per la sua non rispondenza alla scelta prudenziale di investimenti operata fino ad allora, sottoscrivendo una dichiarazione dal tenore “Prendiamo atto delle indicazioni sotto riportate e tuttavia vi autorizziamo comunque ad eseguire l’operazione: titolo non quotato – operazione non allineata alla linea di investimento concordata”.

[13] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 6 giugno 2016, n. 11578.

[14] Sul punto, Cass. Civ., Sez. I, 23 maggio 2016, n.10640, con nota di P. Grieco, La violazione degli obblighi informativi nell’intermediazione finanziaria tra disciplina civilistica e regolamentare, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2017, 1266.

[15] V. Cass. Civ., Sez. I, 6 luglio 2012, n. 11412, con nota di I. L. Nocera, Se la banca non informa in concreto il cliente sul rischio dell’operazione l’acquisto di obbligazioni è risolto, in Diritto e Giustizia online, fasc. 0, 2012, 616.

[16] Per l’evidente e fattiva carenza della consapevolezza, in capo al dichiarante, di voler ammettere un fatto specifico sfavorevole rispetto alla propria posizione e ai propri interessi. 

[17] Sul punto, Cass. Civ., Sez. I, 19 ottobre 2012, n. 18039. Nella fattispecie, la Cassazione aveva cassato la sentenza che aveva rigettato la domanda risarcitoria del risparmiatore, non dando alcun rilievo alla circostanza che i titoli negoziati (bonds “Parmalat” e “Cirio”) fossero stati negoziati prima di essere immessi sul mercato, nel periodo del c.d. grey market, ovverosia quando neppure la Banca disponeva di informazioni adeguate sulle loro caratteristiche. In senso conforme, Cass. Civ., Sez. I, 15 marzo 2016, n. 5089.

[18] V. Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724, con nota di S. Corradi, (1 -5) Brevi riflessioni sui profili probatori e risarcitori in tema di responsabilità da inadempimento dell’intermediario finanziario, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 6, 2010, 717.

[19] Le Sezioni Unite sono perentorie in tal senso: «[…] in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso.».

[20] V. anche Cass. Civ., Sez. I, 10 aprile 2014, n. 8462, con nota di G. Tarantino, Violazione dell’obbligo di informazione da parte dell’intermediario: quale rimedio per l’investitore?, in Diritto & Giustizia, fasc. 0, 2014, 288.

[21] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12262, con nota di F. Valerio,
Violazione di obblighi di comportamento dell’intermediario: quando sorge il diritto alla risoluzione del contratto?, in  Diritto & Giustizia, fasc. 23, 2015, 87.

[22] Così, S. Brat – G. V. Sturmann, La responsabilità dell’intermediario finanziario per omessa informazione, in Ri.Da.Re., 20 ottobre 2016.

[23] Sul punto, M. Giorgietti – S. Nadin, Obblighi di informazione dell’intermediario finanziario: indefettibile la prova del nesso causale, in Ri.Da.Re., 29 marzo 2016.

[24] In tal senso, Cass. Civ., Sez. III, 22 settembre 2015, n. 18612, con nota di A. Paganini, La responsabilità della banca per il fatto del proprio promotore finanziario non esclude il concorso di colpa del danneggiato, in Diritto & Giustizia, fasc. 33, 2015, 102. V. anche Cass. Civ., Sez. I, 13 maggio 2016, n. 9892, con nota di G. Tarantino,
Investimento in fumo: responsabilità esclusiva dell’intermediario per mancata acquisizione degli obiettivi di rischio del cliente, in Diritto & Giustizia, fasc. 23, 2016, 38. Contra, Cass. Civ., Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29864. V. anche Cass. Civ., Sez. I, 27 aprile 2016, n. 8394; Cass. Civ., Sez. I, 31 agosto 2015, n. 17333.

[25] Nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, il danno risarcibile consiste nell’essere stato posto a carico di detto cliente un rischio che presumibilmente egli non si sarebbe accollato e questo può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria: così, Cass. Civ., Sez. I, 31 dicembre 2013, n. 28810.

Qui la pronuncia: Cass. n. 29001_2017

 

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