Nota a ABF, Collegio di Milano, 18 agosto 2020, n. 14449.
di Antonio Zurlo
Il secondo comma dell’art. 10 D.lgs. n. 11/2010 esclude che l’apparente corretta autenticazione sia di per sé bastevole a comprovare la riconducibilità all’utente che l’abbia disconosciuta, né, tantomeno, che quest’ultimo abbia comunque agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto, con dolo o colpa grave, a uno o più degli obblighi di cui all’art. 7; è, per contro, onere del prestatore dei servizi fornire la prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utente.
Sulla disposizione de qua si è recentemente espresso il Collegio di Coordinamento[1], che, sulla scorta di un articolato iter argomentativo – motivazionale, ha enunciato il seguente principio: «La previsione di cui all’art. 10, comma 2, del D. lgs. n. 11/2010 in ordine all’onere posto a carico del PSP della prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utilizzatore, va interpretato nel senso che la produzione documentale volta a provare l’ “autenticazione” e la formale regolarità dell’operazione contestata non soddisfa, di per sé, l’onere probatorio, essendo necessario che l’intermediario provveda specificamente a indicare una serie di elementi di fatto che caratterizzano le modalità esecutive dell’operazione dai quali possa trarsi la prova, in via presuntiva, della colpa grave dell’utente.».
L’indagine intorno alla sussistenza di tali elementi soggettivi (a parte le ipotesi di dolo) risulta particolarmente articolata con riguardo all’ipotesi della colpa grave.
Nel caso di specie, l’intermediario ha allegato, a sostegno dell’attribuzione di una colpa grave in capo a parte ricorrente, essenzialmente la circostanza del tardivo blocco dello strumento; pur tuttavia, bisogna compiutamente escluderne la configurabilità della fattispecie. Invero, gli arresti della giurisprudenza arbitrale, anche in sede di Collegio di Coordinamento[2], hanno chiarito, in conformità alle decisioni assunte dalla giurisprudenza di legittimità, che la colpa grave consista in «un comportamento consapevole dell’agente che, senza volontà di arrecare danno agli altri, operi con straordinaria e inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo di osservare non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti»; in altri termini, «non dunque ogni contegno imprudente può far ritenere integrato questo grado di colpa, ma solo quello che appaia abnorme ed inescusabile.». Conformemente alla ratio sottesa alla disciplina dei servizi di pagamento, è a carico del prestatore la prova non solo dell’adozione dei presidi di sicurezza degli strumenti di pagamento, bensì anche della sussistenza di quell’elevato e abnorme grado di negligenza in capo all’utilizzatore, al ricorrere del quale possa imputarsi allo stesso la responsabilità delle conseguenze di un utilizzo fraudolento della carta rubata. Detta prova può essere fornita anche ricorrendo a presunzioni, purché queste siano gravi, precise e concordanti, secondo quanto dispone l’art. 2729 c.c. (e questa valutazione deve essere compiuta alla luce delle circostanze di fatto che, di volta in volta, caratterizzano il caso di specie).
[1] Il riferimento è a ABF, Collegio di Coordinamento, n. 22745/2019.
[2] Cfr., ABF, Collegio di Coordinamento, n. 5304/2013 e n. 6168 /2013.