Con cento conigli, non si fa un cavallo; con tre clausole derogatorie, non si fa un contratto autonomo di garanzia: la Corte d’Appello di Napoli definisce il confine con la fideiussione omnibus.

Nella specie, il Tribunale beneventano aveva qualificato il contratto di garanzia dedotto in monitorio dalla Banca ricorrente, ancorché fideiussione omnibus, di natura autonoma rispetto all’obbligazione principale rinveniente da esposizione di C/C della Società garantita, stante il tenore letterale dell’art. 8, in ossequio del quale i garanti erano tenuti a pagare “immediatamente” alla Banca “a semplice richiesta scritta”. Con il gravame, gli appellanti sostengono l’esatto opposto, facendo leva sul fatto che la richiamata clausola non precludeva, in ogni caso, ai garanti di sollevare eccezioni, difettando dell’inciso “senza sollevare eccezioni, ovvero senza contestazioni, oppure ancora incondizionatamente”.

La Corte non ritiene condivisibile l’ordito motivazionale con il quale il giudice di prime cure ha inteso valorizzare la natura autonoma della garanzia prestata dagli odierni appellanti. Invero, come già rilevato in precedenti pronunciamenti[1], la c.d. fideiussione omnibus, quale garanzia destinata alla copertura di plurimi rapporti inerenti altrettante obbligazioni principali, sia pure sino alla concorrenza di un limite massimo garantito (ex art. 1938 c.c.), difficilmente può integrare gli estremi di un contratto autonomo di garanzia. In tal guisa, è ben noto che le Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione[2], con riferimento alla distinzione in generale fra fideiussione e garanzia autonoma, hanno inteso espressamente formulare un criterio direttivo per la qualificazione della garanzia con clausola “a prima richiesta” e/o “senza eccezioni”, al fine di consentire, ex ante, la necessaria prevedibilità della decisione giudiziaria in caso di controversia, restringendo le maglie di aleatori spazi ermeneutici sovente forieri di poco comprensibili disparità di decisioni a parità di situazioni esaminate, sì da orientare l’interprete, in presenza di simili clausole, verso l’approdo alla autonoma fattispecie della “Garantievertrag”, fatta salva la differente interpretazione risultante dal complesso delle clausole inserite nella convenzione negoziale[3].

Pur tuttavia, tale direttrice ermeneutica non è risultata foriera di sufficiente risoluzione, dal momento che la stessa giurisprudenza di legittimità, conformemente al principio per cui la qualificazione del rapporto si risolve in una quaestio facti, si limita a confermare o annullare le decisioni di merito; mentre, queste ultime risultano piuttosto ondivaghe, nel senso che si registrano pronunce per le quali sarebbero necessarie, al fine della qualificazione della garanzia come autonoma, entrambe le clausole (“a prima richiesta” e “senza eccezioni”); altra parte della giurisprudenza ha, per converso, dedotto la bastevolezza  della sola clausola “a prima richiesta” o, alternativamente e disgiuntamente, di quella “senza eccezioni”. Tornando al caso di specie, il Tribunale ha ritenuto di aderire a quest’ultimo orientamento, valorizzando la presenza nel contratto dedotto in lite della sola clausola espressa “a prima richiesta”.

Il Collegio napoletano ritiene, difformemente, di dover valorizzare altri profili, primo, tra tutti, la causa, che, nel rapporto di garanzia di che trattasi, non può di certo identificarsi nella funzione cauzionale o indennitaria che è caratteristica della garanzia autonoma. Difatti, la fideiussione ha funzione “satisfattoria”, nel senso che è diretta a garantire proprio l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale, sia pure entro un tetto massimo garantito. La prestazione del fideiussore omnibus è omogenea qualitativamente a quella del debitore principale, impegnandosi il garante ad eseguire la medesima prestazione, pecuniaria, del debitore garantito. In base al principio della solidarietà, tipico della fideiussione, il creditore ha la possibilità di chiedere l’adempimento sia al debitore principale che al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito è esigibile; per converso, la garanzia autonoma assiste normalmente prestazioni infungibili e può essere azionata solo all’esito dell’inadempimento del debitore principale, garantendo al beneficiario una sorta di risarcimento sotto forma di indennizzo o penale, per un importo che risulta, a priori, al momento della sottoscrizione della garanzia, già predeterminato. La fideiussione omnibus, invece, ha la funzione di assicurare al creditore la somma che effettivamente risulterà ex post, al termine dello svolgimento del rapporto, non pagata dal debitore principale, sia pure – si ribadisce – entro un tetto massimo pattuito.

Nella surriferita sentenza sono le stesse Sezioni Unite Civili a precisare che «il contratto autonomo di garanzia…ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale e prestazione dovuta dal garante; inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un ‘vicario’ del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita (e non necessariamente sovrapponibile ad essa), perché non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore».

Ulteriori elementi che militano nel senso di collocare la fideiussione omnibus fuori dall’ambito della garanzia autonoma e che, quindi, delineano, l’identikit dei due distinti archetipi di garanzia sono rappresentati: a) dal fatto che la fideiussione è normalmente ricevuta da una Banca (c.d. fideiussione attiva), mentre quella autonoma vede la stessa Banca nel ruolo di garante (c.d. fideiussione passiva); b) la fideiussione omnibus concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma accede ad obbligazioni contestuali all’assunzione della garanzia; c) la garanzia autonoma, nei rapporti garante-debitore principale, ha un carattere necessariamente oneroso, a differenza del carattere normalmente gratuito della fideiussione omnibus.

Quanto alle clausole solitamente inserite nelle fideiussioni omnibus, di deroga alle disposizioni codicistiche, è la stessa giurisprudenza di legittimità ad aver chiarito, a più riprese, come tali clausole, in sé considerate, siano compatibili con la fideiussione tipica, e comunque non tali da comportarne la trasformazione in garanzia autonoma. La clausola di pagamento “immediato e a prima richiesta”, normalmente presente nel testo della garanzia, avrebbe (alternativamente o cumulativamente) l’effetto di un esonero del creditore dall’onere della prova dell’inadempimento dell’obbligazione principale, di una deroga all’art. 1957 c.c., nel senso di escludere la necessità di un’azione giudiziale per evitare la decadenza prevista dalla norma, essendo sufficiente una richiesta in forma scritta[4]; una clausola c.d. “solve et repete”, sul modello dell’art. 1462 c.c., impone al garante l’obbligo del pagamento immediato della somma richiesta dal beneficiario, ma con riserva della sua facoltà di sollevare eccezioni nei confronti del creditore dopo il pagamento[5].

Del resto, sempre le Sezioni Unite Civili hanno scrutinato la fattispecie avente a oggetto una polizza fideiussoria (fideiussione assicurativa collegata a un contratto di appalto, alternativa alla cauzione reale, e avente per oggetto un indennizzo pari al 10% del valore di appalto); sicché, risultava del tutto ragionevole ritenere che la clausola “a prima richiesta” o “senza eccezioni” fosse sufficiente per qualificare la garanzia come autonoma, essendo coerenti con questa qualificazione il contenuto e la causa del contratto di garanzia. Attesa, invece, la funzione satisfattoria della fideiussione omnibus, quest’ultima rientrerebbe a pieno titolo proprio nella previsione della pronuncia n. 3947/2010, vale a dire di un contenuto della garanzia “dissonante” rispetto a una interpretazione della clausola “a prima richiesta” quale volta a staccare completamente l’obbligazione di garanzia dall’obbligazione principale. Anche la clausola c.d. “di sopravvivenza” non intacca l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto al debito principale, dal momento che per effetto di tale clausola l’obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate, anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide, non comporta che il fideiussore non possa eccepire la validità dell’obbligazione garantita, ma soltanto che l’eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull’obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata.

Del pari, la clausola di deroga all’art. 1957 c.c. non comporta automaticamente la trasformazione in una garanzia di tipo autonomo: la deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nell’atto di fideiussione non avrebbe rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, in quanto detta disposizione risponde a un’esigenza di protezione del fideiussore che prescinde dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale[6]. A tal proposito, la Sezione ha già avuto modo di precisare che la c.d. nullità “speciale”, di cui alla recente sentenza n. 41994/2021, delle tre clausole conformi al modello ABI dichiarate illecite dalla Autorità Garante (fra cui la clausola di deroga all’art. 1957 c.c.) discende dalla loro natura, in quanto attuative dell’intesa “a monte” vietata, di disposizioni restrittive, in concreto, della libera concorrenza, e non certo dalla effettuata deroga alle norme codicistiche in tema di fideiussione.

Senza soluzione di continuità, il c.d. patto di reviviscenza, con cui il fideiussore si impegna a rimborsare le somme che la Banca avesse incassato (dal debitore) per le obbligazioni garantite quando fosse tenuta a restituirle in seguito ad annullamento o revoca dei pagamenti stessi, comporta solo l’identificazione  dell’oggetto dell’obbligazione fideiussoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile.

Da ultimo, ad avviso del Collegio, non si palesa condivisibile neanche il rilievo del Tribunale inerente all’affermata incompatibilità tra la natura autonoma della garanzia e l’eccezione di anatocismo. È pur vero che, di per sé, il fenomeno dell’anatocismo, in presenza della pari capitalizzazione trimestrale degli interessi (sia debitori che creditori), non è più in assoluto vietato dall’ordinamento. Tuttavia, nel caso concreto, può esserne fatto un utilizzo distorto e deviato rispetto allo schema delineato dal legislatore (e dal CICR, in seguito alla delibera del 09.02.2000), ed è per questo motivo che quando la capitalizzazione degli interessi viene predisposta in assenza delle condizioni che la legittimano, allora la stessa deve ritenersi vietata, e pertanto nulla. La Suprema Corte, infatti, afferma che anche il garante autonomo è «pienamente legittimato a sollevare, nei confronti della banca, l’eccezione di nullità della clausola anatocistica, allorquando essa non si fondi, come nella specie, su di un uso normativo (e non ricorrano, ovviamente, le altre condizioni legittimanti di cui all’art. 1283). Va evidenziato, del resto, che, se si ammettesse la soluzione contraria, si finirebbe per consentire al creditore di ottenere, per il tramite del garante, un risultato che l’ordinamento vieta»[7].

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[1] V. ex multis App. Napoli, Sez. III, n. 3378/2022.

[2] Il riferimento è alla sentenza n. 3947/2010.

[3] Cfr. Cass. n. 27619/2020.

[4] Cfr. Cass. n. 22346/2017.

[5] Cfr. Cass. n. 4446/2008.

[6] Cfr. Cass. n. 28943/2017.

[7] Cfr. Cass. n. 371/2018.