Contratti derivati: pronuncia monografica del Tribunale bresciano, tra prescrizione, nullità e violazione degli obblighi informativi.



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Nota a Trib. Brescia, Sez. II, 7 giugno 2022, n. 1529.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

 

Con riferimento ai contratti derivati, parte attrice ha concluso formulando domande di nullità (relativa) per mancanza di contratto-quadro, difetto di forma scritta e violazione della normativa sull’offerta fuori sede, nonché domande di nullità e/o risoluzione per violazione degli obblighi comportamentali di diligenza e correttezza, sì come prescritti dal TUF e dal Reg. Consob n. 11522/19987.

Il Tribunale bresciano rileva, preliminarmente, la fondatezza dell’eccezione di prescrizione e inammissibilità sollevate dalla Banca convenuta. Invero, le domande di nullità relativa per mancanza di contratto-quadro, difetto di forma scritta e per violazione della normativa sull’offerta fuori sede sono prescritte in ragione del decorso del relativo termine quinquennale. Sull’equiparazione, anche ai fini della prescrizione, delle fattispecie di nullità relativa alle fattispecie di annullabilità si veda: «è fondata la preliminare eccezione di prescrizione sollevata da parte convenuta; l’ultimo contrato stipulato dalle parti, invero, risale al luglio 2007, mentre la domanda di mediazione con cui sono state contestate per la prima volta le circostanze oggetto di lite è stata comunicata alla Banca nell’ottobre 2014, ossia dopo lo spirare del termine di cinque anni previsto dalla legge: […] quanto alla nullità relativa dei contratti IRS nn. 28576 e 28578 del novembre 2005, per mancanza di Contratto Quadro, sono decorsi anche qui i cinque anni nel cui termine la giurisprudenza ritiene maturi la prescrizione per analogia con le fattispecie di annullabilità»[1].

La domanda di nullità per violazione gli obblighi comportamentali di diligenza e correttezza, prescritti dal TUF e dal Reg. Consob n. 11522/1998, è inammissibile, in quanto le Sezioni Unite (proprio con riferimento alla “violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario”) hanno ormai spiegato che […] in nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può […] determinare la nullità del contratto di intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1, c.c.[2].

La domanda di risoluzione dei due contratti derivati è prescritta per decorso del relativo termine decennale[3] ed è anche inammissibile, dato che entrambi i contratti non sono più in essere (segnatamente, il primo IRS è stato consensualmente risolto dalle parti ed il secondo è giunto a naturale scadenza).

Nel caso di specie, si deve rilevare, in via preordinata, come la forma scritta del contratto-quadro non fosse necessaria, posto che l’attrice aveva rilasciato la dichiarazione di operatore qualificato, ai sensi art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998, che, come noto, prevede la disapplicazione del precedente art. 30.

La qualifica di operatore qualificato in capo alla Società attrice ha effetto liberatorio per la convenuta in relazione agli obblighi normalmente su di essa incombenti, allorché il cliente non vanti conoscenze specifiche in materia e ciò in particolare in relazione agli obblighi di cui agli articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 11522/98. Allo stesso modo, stante la qualifica de qua, non si applica l’art. 30 TUF relativo all’offerta fuori sede. Parte attrice aveva invocato la predetta disciplina, sostenendo che i contratti oggetto di causa fossero stati sottoscritti “fuori sede” e, pertanto, la Banca avrebbe dovuto riconoscere alla società attrice il diritto di recesso di 7 giorni dalla data di stipula. Tale dato fatturale (ovvero la sottoscrizione dei contratti “fuori sede”) è rimasto indimostrato e, in ogni caso, la normativa non risulterebbe applicabile in quanto: l’art. 56quater del D.L. n. 69/2013 (“Decreto del Fare”) esclude l’applicabilità della normativa sull’offerta fuori sede alle operazioni finanziarie realizzate anteriormente al 1° settembre 2013, nell’ambito dei “servizi di negoziazione per conto proprio” e tale esclusione riguarda pacificamente anche i contratti oggetto di causa[4]; non ricorre (né è stato provato da controparte) alcun “effetto sorpresa” (presupposto cardine per l’applicazione delle tutele de quibus[5]), posto che: per un verso, i contratti oggetto di causa non sono prodotti standardizzati e, soprattutto, sono stati preceduti dalla consegna di prospetti illustrativi delle singole operazioni; per altro verso, la regolare contabilizzazione dei contratti in bilancio con la valorizzazione del loro fair value denota chiaramente che la loro stipula è stata valutata dalla società odierna attrice. La contestazione sollevata dall’attrice risulta contraria al principio generale di buona fede e correttezza, in quanto presuppone il mancato riconoscimento di un diritto di recesso di soli 7 giorni (mai invocato prima, oltre che smentito da condotte e fatti concludenti di segno opposto assunti della società) a distanza di tanti anni dalla sottoscrizione dei singoli contratti[6].

In ogni caso, con riferimento alla “commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori”, l’art. 67duodecies cod. cons. dispone che “il diritto di recesso non si applica […] ai […] contratti swaps su tassi d’interesse”, ragion per cui (anche a voler ritenere che la disciplina sull’offerta fuori sede possa applicarsi analogicamente a servizi di investimento diversi dal servizio di collocamento in senso stretto, pur nei limiti fissati dalle Sezioni Unite), la stessa non potrà comunque essere applicata ai contratti di swap, altrimenti si perverrebbe al paradosso per cui le imprese godrebbero (per assurdo) di una tutela addirittura maggiore rispetto agli stessi consumatori, il che non è ovviamente ragionevole da un punto di vista sistematico[7].

La domanda di condanna al risarcimento per violazione dei generali obblighi comportamentali di diligenza e correttezza non risulta provata. Parte attrice ha sostenuto che la Banca avrebbe violato gli obblighi di correttezza e buona fede di cui all’art. 21 TUF, non avendo spiegato le conseguenze derivanti dal rilascio della dichiarazione di operatore qualificato, nonché la mancata spiegazione in concreto del prodotto finanziario.

Si osserva che in conformità ai principi che regolano il riparto degli oneri di allegazione e di prova, l’investitore, che lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario, deve allegare specificatamente l’inadempimento di tali obblighi, mediante una sintetica ma circostanziata indicazione delle informazioni che l’intermediario avrebbe omesso di somministrargli, e deve fornire la prova del danno e del nesso di causalità tra inadempimento e danno, nesso che sussiste se l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole, se fosse stato adeguatamente informato; incombe, invece, sull’intermediario provare che tali informazioni sono state fornite, ovvero che esse esulavano dall’ambito di quelle dovute[8].

La doglianza risulta infondata in quanto documentalmente smentita, dal momento che la Banca, con il contratto-quadro, aveva spiegato che il meccanismo di funzionamento di tutti i contratti di Interest Rate Swap si basa sullo scambio differenziale di flussi di cassa, parametrati sulla base di tassi d’interesse differenti. Inoltre, nel glossario esplicativo, i suddetti termini sono stati spiegati con apposite definizioni e, in particolare, le prestazioni oggetto delle due obbligazioni di pagamento (“Importo Periodico Tasso Fisso” e “Importo Periodico Tasso Variabile”) risultano definite anche con formule matematiche.

Il primo IRS risulta avere una struttura elementare e facilmente intelligibile ed ha consentito all’ attrice di trasformare i propri oneri finanziari da variabili a fissi, ponendo a carico della stessa un tasso fisso certo e predeterminato. Mentre il secondo IRS limita gli oneri finanziari della società entro un intervallo compreso tra un tasso minimo del 3% ed un tasso massimo del 5%, purché il tasso variabile di indicizzazione (USD Libor) non superi la soglia del 7,50% (principale profilo di rischio dell’operazione). Per entrambi i contratti di cui è causa la Banca ha puntualmente definito ex ante tutti gli oneri finanziari a carico dell’odierna attrice, fissando anche il loro limite massimo e segnalando pure gli scenari di maggior rischio; ne consegue, pertanto, l’odierna attrice (che è un operatore qualificato e ha pure stipulato contratti derivati anche con altri intermediari) non può fondatamente sostenere ex post di non averne compreso il meccanismo di funzionamento o la relativa onerosità.

Ad ulteriore conferma della regolarità dell’operato della Banca, si ricorda anche che i due contratti oggetto di causa contengono tutti i parametri necessari anche per il calcolo del loro fair value (detto anche Mark to Market), tanto che la stessa società attrice ha dimostrato di essere stata perfettamente in grado di valorizzarlo e registrarlo autonomamente nei propri bilanci senza alcun margine di incertezza, ai sensi dell’art. 2427bis c.p.c.

Da ultimo si rileva che affinché sorga il diritto al ristoro dei danni e alla reintegrazione patrimoniale, è necessario che dall’inadempimento del debitore sia derivato un pregiudizio effettivo e reale, che abbia inciso nella sfera patrimoniale del contraente danneggiato, che vada precisato e dimostrato nella sua entità. In proposito si deve osservare che parte attrice non ha prodotto in giudizio elementi, tra cui curve dei tassi e superfici di volatilità, necessari per valutare, in base alle condizioni di mercato e al prevedibile andamento dei tassi, se gli addebiti in assenza del contratto contestato sarebbero stati inferiori rispetto a quelli effettivi, né, tantomeno, ha diversamente prospettato l’esistenza di altri e diversi contratti che avrebbero garantito un risultato migliore rispetto a quello concretamente ottenuto, in base ai quali il danno patrimoniale contestato avrebbe dovuto essere provato anche a livello indiziario secondo un rigoroso giudizio ipotetico-probabilistico (e non di mera possibilità) che tenesse conto, nel rispetto dei criteri di congruità ed equità, della differenza suddetta.

 

 

Qui la sentenza.

[1] Cfr. Trib. Sondrio 26 febbraio 2019 n. 97 ed i precedenti Trib. Pavia 26 Gennaio 2013, e Trib. Ravenna 12 ottobre 2017.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 19 dicembre 2007 n. 26725; nello stesso senso, Cass. Civ., Sez. Un.,19 dicembre 2007, n. 26724.

[3] Cfr. Cass. 27 gennaio 1996 n. 635; Trib. Arezzo 8 agosto 2012; Trib. Pavia, 26 gennaio 2013.

[4] Cfr. App. Milano, 28 luglio 2020, n. 2003.

[5] Come ormai chiarito da Cass. Civ., Sez. Un., 3 giugno 2013, n. 13905; Cass. 31 agosto 2020, n. 18155.

[6] In questo senso, cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 3 giugno 2013, n. 13905, secondo cui «il rischio di un utilizzo non corretto del diritto di recesso potrà eventualmente, ove si dia il caso, essere neutralizzato invocando il principio generale di buona fede, che deve presidiare qualsiasi rapporto contrattuale».

[7] In questo senso, cfr. Trib. Belluno, 27 aprile 2016, n. 627.

[8] Cfr. Cass. 24.04.2018, n. 10111; Cass. 28.02.2018, n.4727; Cass. 18.05.2017, n. 12544.

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