Sul dies a quo prescrizionale, in caso di nullità degli acquisti e inadempimento degli obblighi informativi.



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Nota a ACF, 29 ottobre 2021, n. 4480.

di Antonio Zurlo

 

La decorrenza del termine di prescrizione.

Con la recentissima decisione in oggetto, l’Arbitro per le Controversie Finanziaria, in via preliminare, ritiene fondata l’eccezione di prescrizione di alcune pretese azionate, con riferimento tanto a quelle restitutorie, conseguenti all’eventuale declaratoria di nullità degli acquisti, quanto con riferimento al diritto al risarcimento del danno, conseguente all’inadempimento degli obblighi di corretta informazione. Più nello specifico, l’Arbitro ritiene prescritte le pretese restitutorie e risarcitorie riferibili a operazioni di investimento concluse oltre dieci anni prima della presentazione del reclamo. Invero, la giurisprudenza arbitrale si è già pronunciata sul tema, aderendo, quanto alla pretesa restitutoria conseguente alla declaratoria di nullità contrattuale, all’indirizzo interpretativo (del tutto dominante anche nella giurisprudenza di legittimità) che identifica il dies a quo con quello di esecuzione della prestazione indebita. Con riferimento al diritto al risarcimento del danno per inadempimento agli obblighi di corretta informazione, è, del pari, avviso del Collegio (posizione anch’essa ormai consolidatasi) che il dies a quo della prescrizione si debba indentificare con quello di consumazione dell’inadempimento, anche perché in tali casi il danno si produce immediatamente nella sfera del cliente, essendo rappresentato dal pregiudizio alla possibilità di compiere una scelta consapevole (nocumento, quindi, non legato al fatto in sé della perdita di valore del titolo, la quale del resto può dipendere, specie per gli investimenti a lungo termine come sono quelli azionari, anche da fatti che nulla hanno a vedere con eventuali carenze informative).

 

I doveri informativi in caso di prodotti illiquidi.

Quanto alla restante operatività risulta meritevole di accoglimento la domanda di risarcimento del danno sofferto in dipendenza dell’inadempimento da parte dell’intermediario degli obblighi di informazione precontrattuale, sulle caratteristiche e sul grado di rischio, e in relazione al mancato assolvimento degli obblighi di informazione rafforzata specificamente prevista per i prodotti illiquidi.

Difatti, nel caso di specie, non pare controverso che parte resistente non abbia reso le informazioni prescritte dalla Comunicazione CONSOB del 3 marzo 2009, per l’ipotesi di distribuzione e collocamento di strumenti finanziari illiquidi. L’argomento evocato dall’intermediario è, invero, consistito nel negare che tale caratteristica dovesse essere riconosciuta alle proprie azioni e obbligazioni negli anni di effettuazione delle operazioni di investimento. Ebbene, se è vero che la liquidità (così come, per converso, l’illiquidità) di uno strumento finanziario sia una situazione di fatto, vero è anche (in ossequio al principio di maggiore vicinanza alla prova) che costituisce preciso onere dell’intermediario fornire la dimostrazione della circostanza che alla data dell’operazione di investimento contestata esisteva la asserita condizione di liquidità. Poiché, nel caso di specie, l’intermediario (onde giustificare di non aver fornito le informazioni di dettaglio prescritte dalla Comunicazione CONSOB del 2 marzo 2009) si è limitato ad allegare genericamente che, al momento degli investimenti oggetto di contestazione, le azioni e le obbligazioni convertibili fossero state “classificate” come liquide, senza, pur tuttavia, fornire alcuna prova dell’effettivo loro grado di liquidità a quella data, deve ritenersi accertato l’inadempimento del resistente a propri specifici obblighi di informazione.

 

La profilatura “congiuta”.

Ulteriori incongruenze, meritevoli di censure, sono state evidenziate con riferimento alla profilatura approntata dall’intermediario, dal momento che il questionario di profilatura prodotto è riferibile contestualmente a più soggetti (segnatamente, al cointestatario del rapporto), non consentendo l’emersione delle specificità di ciascuno investitore profilato; peraltro, l’obiettivo d’investimento declinato (“proteggere nel tempo il capitale investito, percependo flussi di cassa costanti, periodici e prevedibili, con la disponibilità a tollerare perdite solo se riferite a parte modesta del capitale investito”) è, all’evidenza, incompatibile con un’operatività in titoli azionari, a fortiori se con le caratteristiche di quelle dell’odierno resistente (ovverosia, illiquidi).

 

La decisione del Collegio.

Accertato l’inadempimento dell’intermediario e ritenuto che le omissioni informative e le prefate carenze di tipo comportamentale abbiano avuto una decisiva incidenza causale nelle scelte di investimento, potendo ragionevolmente affermarsi, in ossequio al principio del “più probabile che non”, che se l’intermediario avesse agito con tutta la diligenza richiesta il ricorrente non avrebbe eseguito gli investimenti per cui è controversia, l’ACF procede alla liquidazione del danno, in misura pari al capitale complessivamente impiegato nelle operazioni di acquisto non travolte dall’avvenuto decorso del termine prescrizionale.

 

Sulla metodologia di determinazione del quantum risarcitorio.

Il Collegio evidenzia, da ultimo, l’inferenza, sulla determinazione del quantum risarcitorio, del fatto che, con decorrenza dal 4 dicembre 2019, la piattaforma multilaterale di negoziazione Hi-Mtf abbia deliberato di sospendere gli scambi delle azioni dell’intermediario, misura seguita dalla delibera CONSOB n. 21190, del 17 dicembre 2019, con la quale è stata disposta la sospensione temporanea delle negoziazioni su tutti i mercati regolamentati e sistemi multilaterali di negoziazione italiani di titoli emessi o garantiti dall’intermediario. Tale circostanza è preclusiva della possibilità di continuare a fare applicazione del criterio adottato fino a dicembre 2019, per controversie analoghe, che hanno coinvolto il resistente, ovverosia impedisce di detrarre dal capitale investito il valore di scambio delle azioni come potenzialmente realizzabile appunto attraverso la vendita tramite detti sistemi. Con la sospensione delle negoziazioni tale possibilità è, di fatto, azzerata, né, tantomeno, sussiste, allo stato, alcun altro mezzo per gli azionisti per recuperare almeno parte del valore investito. Ai fini della liquidazione del danno, dal capitale investito deve, tuttavia, essere detratto l’ammontare dei dividendi e delle cedole percepite, in quanto si tratta di utilità conseguenti alle operazioni contestate e che il ricorrente non avrebbe percepito in loro assenza.

 

Qui la decisione.

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