Tanto tuonò, che, alla fine, piovve: rimessa alle Sezioni Unite la definizione delle conseguenze della nullità antitrust delle fideiussioni.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 30 aprile 2021, n. 11486.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Le Sezioni Unite Civile saranno (finalmente) chiamate a rassettare la cospicua giurisprudenza di merito e di legittimità sull’inveterata questione della definizione delle conseguenze della nullità c.d. “antitrust” sui singoli contratti fideiussori “a valle”. Certificata la fallibilità dei tentativi di accomodamento delle risultanze in ambito assicurativo alle intese bancarie, il massimo consesso dovrà pronunciarsi sull’ammissibilità di un’azione di nullità (riconosciuta anche in capo al singolo contraente privato), da affiancare, eventualmente, alla pretesa risarcitoria, e, in caso di esito positivo, a definirne natura (originaria o derivata) e consistenza (totale o parziale).

Alea iacta est.

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I motivi di ricorso.

Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1936 ss. e 2697 c.c., nonché degli artt. 2, 13 e 15 della l. n. 287/1990, censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto che le clausole dei contratti di fideiussione costituissero il frutto di un’intesa anticoncorrenziale, senza tener conto del carattere unilaterale delle dichiarazioni di garanzia, ascrivibili esclusivamente alla volontà del fideiussore, e senza considerare che la stessa ricorrente non fosse destinataria del provvedimento sanzionatorio adottato dalla Banca d’Italia, avente a oggetto uno schema contrattuale concordato dall’ABI, con alcune associazioni di tutela dei consumatori, e non avente efficacia vincolante nei confronti delle aziende di credito.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 287/1990, nonché degli artt. 1936 ss. e 1418 c.c., sostenendo che la nullità prevista dal citato art. 2 dovesse colpire esclusivamente l’intesa anticoncorrenziale e non dovesse estendersi ai singoli contratti stipulati a valle, i quali resterebbero validi ed efficaci, essendo riconosciuta al consumatore la sola tutela risarcitoria.

Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1936 ss. c.c. e 100 c.p.c., nonché l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che, nel riconoscere l’interesse ad agire del fideiussore, la sentenza impugnata non avesse tenuto conto della natura autonoma delle garanzie, emergente dal tenore letterale dei contratti, i quali prevedevano il pagamento immediato, a semplice richiesta scritta, indipendentemente da eventuali eccezioni del debitore. Premessa l’inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia dell’art. 1957 c.c., affermava che la dichiarazione di nullità della clausola di rinuncia ai termini previsti da tale disposizione non potesse assumere alcun rilievo, neppure in relazione al giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo pendente innanzi al Tribunale di Torino.

Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., rilevando che, nel riconoscere la sussistenza dell’interesse ad agire, la sentenza impugnata non avesse considerato che, nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, l’attore si fosse limitato a far valere la nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., senza nulla eccepire in ordine alla validità delle altre clausole impugnate. Aggiunge che l’infondatezza della predetta eccezione avrebbe dovuto comportare anche il rigetto della pretesa risarcitoria, in riferimento sia al danno all’immagine, che alle difficoltà di accesso al credito derivanti dalla segnalazione alla Centrale dei Rischi.

 

Il precedente in ambito assicurativo.

La Prima Sezione Civile rileva come i primi due motivi di ricorso, sotto profili diversi, concorrono a sollevare (nuovamente) la questione della sorte dei contratti stipulati in conformità di intese anticoncorrenziali, che, invero, ha costituito, a più riprese, oggetto esame, frammentario, da parte della giurisprudenza di legittimità (anche a Sezioni Unite), con approdi conflittuali, multiformi e atomistici, controproducenti nell’addivenire a una dirimente soluzione e sicuramente anacronistici rispetto alla più recente frequenza di riproposizione del fenomeno.

Com’è noto, le Sezioni Unite, chiamate a pronunciarsi sulla questione di massima di particolare importanza riguardante l’individuazione del giudice competente in ordine all’azione di restituzione del maggior importo versato a titolo di premio per una polizza di assicurazione RCA, stipulata in conformità delle condizioni stabilite dal cartello delle compagnie assicuratrici, affermarono la spettanza della controversia alla Corte d’Appello, ai sensi dell’art. 33 della l. n. 287/1990, riconoscendo, al contempo, anche al consumatore la legittimazione a proporre le azioni previste dal comma secondo di tale disposizione, nonostante la sua estraneità all’intesa anticoncorrenziale, e ammettendo il concorso tra la tutela risarcitoria e l’azione di nullità, ritenuta proponibile non solo nei confronti dell’intesa, ma anche nei confronti dei contratti cc.dd. a valle[1]. A sostegno di tali conclusioni, fu posta in risalto la diversità di ambito e di funzione tra la tutela codicistica dalla concorrenza sleale e quella, per contro, apprestata dalla legge antitrust, affermandosi che quest’ultima «non è la legge degli imprenditori sol[1]tanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere». Fu rilevato che il contratto a valle «costituisce lo sbocco dell’intesa, essenziale a realizzarne gli effetti», in quanto «in realtà, oltre ad estrinsecarla, la attua», dal momento che «il prodotto offerto al mercato, del quale si allega […] l’omologazione agli altri consimili prodotti offerti nello stesso mercato, è tale da eludere la possibilità di scelta da parte del consumatore»; si aggiunse, altresì, che «la previsione del risarcimento del danno sarebbe meramente retorica se si dovesse ignorare, considerandolo circostanza negoziale distinta dalla “cospirazione anticompetitiva” e come tale estranea al carattere illecito di questa, proprio lo strumento attraverso il quale i partecipi all’intesa realizzano il vantaggio che la legge intende inibire», concludendosi, con riguardo alla competenza, che «a qualificare la domanda […] nel caso che ne occupa è la richiesta di accertamento di un’intesa e quindi di dichiararla nulla, presupposto della domanda di eliminarne gli effetti anche attraverso l’eliminazione del sovrapprezzo».

Il riconoscimento in favore del consumatore della legittimazione all’esercizio sia dell’azione risarcitoria che di quella di nullità, riaffermato nelle successive pronunce delle sezioni semplici, (anch’esse peraltro riguardanti la questione di competenza)[2], comportava il superamento dell’impostazione emergente da una precedente sentenza, secondo cui, avuto riguardo alle caratteristiche strutturali e alle finalità ispiratrici della legge n. 287/1990, avente come prospettiva privilegiata quella dell’impresa operante sul mercato e finalizzata ad assicurare le condizioni per il pieno e libero dispiegarsi della concorrenza, la tutela prevista dall’art. 33, secondo comma, dovesse ritenersi preclusa al consumatore finale, il cui ruolo era destinato a esaurirsi nella sollecitazione dell’esercizio dei poteri riconosciuti agli Organi individuati dalla medesima legge (segnatamente, all’Autorità Garante), ferma restando l’ammissibilità dell’azione risarcitoria, da esercitarsi secondo le regole generali e dinanzi al giudice competente in via ordinaria, in relazione ad eventuali ricadute dannose di quelle intese (a condizione che il rapporto tra l’impresa e il consumatore si potesse connotare in termini di antigiuridicità, per l’avvenuta violazione di uno specifico diritto soggettivo)[3].

Del pari, risultava superato il principio, enunciato da un’altra precedente sentenza, secondo cui, avendo la legge attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) l’accertamento dei comportamenti finalizzati ad alterare la libertà di concorrenza, con provvedimenti sottoposti al controllo giurisdizionale esclusivo del giudice amministrativo, la tutela civilistica autonoma e concorrente prevista dall’art. 33, secondo comma, della l. n. 287/1990 dovesse essere riferita esclusivamente alle intese anticoncorrenziali, e non anche i contratti a valle, che erano destinati a mantenere la loro validità, anche a fronte della dichiarazione di nullità dell’intesa, potendo dar luogo soltanto ad azione di risarcimento del danno da parte degli utenti[4].

Nel solco tracciato dalle Sezioni Unite si sono accomodate ulteriori pronunciamenti, che, decidendo in ordine ad azioni anch’esse promosse da consumatori finali, per la restituzione del maggior premio di assicurazione pagato per polizze RCA, hanno confermato la riconducibilità dell’azione risarcitoria all’art. 33, secondo comma, della legge antitrust, precisando che questa mirasse alla tutela dell’interesse giuridicamente protetto (dalla normativa comunitaria, dalla Costituzione e dalla legislazione nazionale) a godere dei benefici della libera competizione commerciale (interesse che può essere direttamente leso da comportamenti anticompetitivi posti in essere “a monte” dalle imprese), nonché alla riparazione del danno ingiusto, consistente nell’aver pagato un premio di polizza superiore a quello che l’assicurato stesso avrebbe pagato in condizioni di libero mercato[5].

È stata, altresì, confermata la concorrenza dell’azione risarcitoria con quella di nullità, chiarendosi, in conformità di uno spunto già presente nella pronuncia delle Sezioni Unite, che la legittimazione del consumatore sussista anche nel caso in cui sia stata proposta un’azione restitutoria, ai sensi dell’art. 2033 c.c., poiché il soggetto che chiede la restituzione di ciò che asserisce di aver pagato per effetto di un’intesa nulla allega, pur sempre, quest’ultima, nonché l’impossibilità giuridica che essa produca effetti[6].

 

La disattenzione verso l’azione di nullità e l’emersione delle intese nel settore bancario.

Il concentrarsi del dibattito giurisprudenziale sulla questione di competenza, unitamente all’attenuazione della distinzione tra l’azione risarcitoria e quella restitutoria (ricollegabile all’osservazione per cui «una parte che chiede dichiararsi la nullità di un’intesa allega un fatto illecito nella cui struttura vi è l’elemento psicologico del dolo o della colpa»)[7], ha indotto, in un certo qual senso, una disattenzione verso l’azione di nullità, il cui fondamento, sì come rilevato dalla dottrina, è rimasto alquanto incerto, oscillando apparentemente tra la contrarietà dell’atto a norme imperative (segnatamente all’art. 2 della legge n. 287/1990) e l’illiceità della causa (entrambe le soluzioni non sembrano immuni da censure)[8]. Al contempo, l’attività svolta dalle Autorità preposte alla tutela della concorrenza e del mercato ha condotto all’emersione di altri tipi di intesa, riguardanti settori diversi dell’economia e, in particolare, quello bancario, nell’ambito del quale la Banca d’Italia, con il noto  Provvedimento n. 55, del 2 maggio 2005, ha dichiarato contrarie all’art. 2, secondo comma, lett. a), della legge antitrust, ove applicate in modo uniforme, le clausole dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie, che prevedevano la rinuncia del fideiussore ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e la sopravvivenza della garanzia all’inefficacia dei pagamenti o all’invalidità dell’obbligazione principale.

 

L’estensione officiosa alle intese bancarie delle rimedialità “assicurative”.

Di talché, a fronte di azioni quale quella in esame, proposte da soggetti che avevano prestato garanzia mediante contratti o dichiarazioni redatti in conformità dello schema predisposto dall’ABI, si è provveduto all’automatica applicazione dei principi enunciati in riferimento alla nullità dei contratti di assicurazione, senza, pur tuttavia, approfondire adeguatamente le ricadute, in relazione alle differenze riscontrabili tra le due fattispecie.

In proposito, si è richiamata, per un verso, l’affermazione delle Sezioni Unite, per cui «il consumatore finale che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l’azione di accertamento della nullità dell’intesa e di risarcimento del danno di cui all’art. 33 della legge n. 287», e, per altro verso, l’osservazione di una più risalente pronuncia[9], riguardante l’ambito applicativo della disciplina antitrust, secondo cui detta legge, «allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”», ma «in realtà ed in senso più ampio proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche; il che può essere il frutto anche di comportamenti “non contrattuali” o “non negoziali”». In altri termini, è stata considerata rilevante «qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale), purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché  anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”», concludendosi che, «allorché l’articolo in questione stabilisce la nullità delle “intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all’eventuale negozio giuridico originario postosi all’origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione – anche successiva al negozio originario la quale – in quanto tale – realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza»[10].

L’aver impostato l’intera problematica riguardante l’invalidità dei contratti “a valle” in termini di diretta contrarietà dell’atto alla disciplina antitrust ha condotto alla svalutazione del collegamento tra la dichiarazione di nullità dello stesso e l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale da parte dell’Autorità Garante, ritenuto idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda proposta dal consumatore anche nel caso in cui sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto (a condizione che quest’ultima risultasse successiva all’intesa), e relegato al rango di prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale, che il giudice di merito è tenuto a valutare nel suo contenuto complessivo, senza poter limitare l’esame a parti isolate di esso, al fine di accertare se le disposizioni convenute contrattualmente siano o meno coincidenti con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, (senza che possa attribuirsi rilievo decisivo alla prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo, con cui è stato imposto all’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario)[11].

 

La relazionalità tra intesa “a monte” e contratti “a valle”.

L’indebolimento del rapporto tra i contratti “a valle” e l’intesa “a monte” ha condotto ad esiti contraddittori, avendo giustificato per un verso la riesumazione del principio (abbandonato a partire dalla richiamata pronuncia delle Sezioni Unite), secondo cui «dalla declaratoria di nullità di un’intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dall’Autorità Antitrust ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti», e, per altro verso, l’affermazione secondo cui, «avendo l’Autorità amministrativa circoscritto l’accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle NBU trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese […], ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 cod. civ. e ss. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 cod. civ. […] laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite»[12]. Tutto ciò sulla base del mero accertamento della coincidenza tra le clausole dichiarate anticoncorrenziali dal provvedimento della Banca d’Italia e quelle contenute nel contratto “a valle” e dell’oggettiva constatazione dell’inidoneità della loro espunzione ad alterare l’assetto d’interessi emergente dallo stesso, prescindendosi da qualsiasi valutazione in ordine alla potenziale volontà delle parti di concludere ugualmente il contratto, senza quella parte del suo contenuto colpita dalla nullità.

 

Ammissibilità o inammissibilità dell’azione di nullità: questo è il (primo) dilemma.

Tali incertezze connotanti l’elaborazione giurisprudenziale sono state puntualmente rilevate dalla dottrina, la quale, pur mostrando di condividere l’estensione al consumatore finale della legittimazione ad avvalersi della tutela assicurata dalla disciplina antitrust, anche alla stregua delle indicazioni emergenti dagli artt. 3 e 101 ss. TFUE, si è, a sua volta, divisa sull’individuazione dei relativi strumenti, essendosi insistito da parte di alcuni sull’inammissibilità dell’azione di nullità, anche in virtù del richiamo all’art. 1, primo comma primo, del D.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, che, nel dare attuazione alla Direttiva 2014/104/UE (volta a disciplinare l’azione di risarcimento del danno per violazione delle disposizioni in materia di diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’UE), non ha fatto alcun cenno alla tutela reale del consumatore finale pregiudicato da un’intesa restrittiva.

 

Nullità originaria o nullità derivata: questo è il (secondo) dilemma.

Tra coloro che, per contro, hanno ritenuto ammissibile l’azione di nullità, sulla base della considerazione che la nullità delle intese restrittive della concorrenza si ridurrebbe a una sanzione meramente formale laddove si consentisse alle imprese di darvi ugualmente attuazione attraverso la stipulazione di validi contratti “a valle”, non vi è poi accordo in ordine all’individuazione del tipo di nullità, essendo state prospettate, oltre alle già menzionate nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, una nullità per illiceità dell’oggetto (limitata al vantaggio che l’impresa ha tratto dalla stipulazione del contratto a valle), una nullità derivata (riconducibile a quella dell’intesa a monte, in vir[1]tù del collegamento funzionale esistente con il contratto a valle) o una nulli[1]tà di protezione (prevista a tutela del soggetto danneggiato dall’intesa, e quindi deducibile esclusivamente da quest’ultimo).

 

Nullità parziale o nullità integrale: questo è il (terzo) dilemma.

Discussa è, altresì, la configurabilità di una nullità parziale (come quella ravvisata nel caso in esame dalla sentenza impugnata), in ragione della diversità delle parti del contratto “a valle”, rispetto a quelle dell’intesa “a monte”, e della conseguente difficoltà di stabilire se le prime avrebbero ugualmente prestato il proprio consenso, in mancanza delle clausole riproduttive del contenuto dell’intesa: indagine che, nel caso della fideiussione bancaria, potrebbe risultare superflua, ove si consideri che, nonostante l’espunzione delle predette clausole, la Banca possa avere interesse a conservare la garanzia, non essendo certo che il debitore sia in grado di offrirne altre in sostituzione.

 

La necessità di una soluzione dirimente: la rimessione alle Sezioni Unite.

Al termine di questo articolato flusso di coscienza, a giudizio della Prima Sezione Civile, l’insieme degli interrogativi proposti rende evidente la necessità di una rimeditazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di nullità dei contratti stipulati in conformità d’intese restrittive della concorrenza, finalizzata a verificarne l’applicabilità alle fideiussioni bancarie prestate in conformità delle condizioni uniformi predisposte dall’ABI. Secondo il Collegio è, in particolare, necessario stabilire:

a) se la coincidenza totale o parziale con le predette condizioni giustifichi la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore o legittimi esclusivamente l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno;

b) nel primo caso, quale sia il regime applicabile all’azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere;

c) se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione;

d) se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla predetta coincidenza, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.

Alle Sezioni Unite l’ardua sentenza.

 

 

Qui l’ordinanza.


[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 27 ottobre 2005, n. 20919; Cass. Civ., Sez. III, 19 maggio 2006, n. 11759.

[3] Cfr. Cass. n. 17475/2002.

[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 11 giugno 2003, n. 9384.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 2705; Cass. n. 6297/2008.

[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 14 giugno 2007, n. 13896; Cass. Civ., Sez. I, 6 luglio 2005, n. 14238; Cass. n. 14716/2005; Cass. Civ, Sez. III, 21 gennaio 2010, n. 993.

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207.

[8] Per un approfondimento, F. Greco – A. Zurlo, Analisi della garanzia fideiussoria, tra validità anticoncorrenziale e revisionismo consumeristico, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. n. 5/2020, 1414.

[9] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810.

[11] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22 maggio 2019, n. 13846; Cass. Civ., Sez. I, 28 maggio 2014, n. 11904; Cass. Civ., Sez. VI, 23 aprile 2014, n. 9116; Cass. Civ., Sez. III, 9 maggio 2012, n. 7039.

[12] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044.

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