Margin call: la concorsualità colposa dell’investitore.



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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 11 dicembre 2020, n. 28362.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Le circostanze di fatto.

La Corte d’Appello di Napoli ha rigettato l’impugnazione proposta da un investitore avverso la sentenza con cui il Tribunale partenopeo aveva rigettato la domanda proposta dal medesimo, finalizzata a ottenere la condanna della Banca resistente al pagamento (o, comunque, alla restituzione) dell’importo richiesto a titolo di perdite maturate dopo aver affidato allo stesso Istituto i propri risparmi al fine di effettuare operazioni in strumenti derivati. Più nello specifico, premesso che tali operazioni consistevano nella vendita e nell’acquisto di FIB 30 e nell’acquisto di options su MIB 30, per le quali la normativa vigente prevedeva che venissero depositate dal cliente titoli o somme a garanzia del complesso di attività poste in essere nell’interesse di quest’ultimo (cc.dd. “margini di garanzia”, che variavano continuamente, in conseguenza delle oscillazioni del mercato), l’investitore aveva lamentato che le perdite subite fossero riconducibili al fatto che la Banca non gli avesse inibito l’operatività in derivati, pur essendosi verificato il superamento di tali margini di garanzia, nonché, contestualmente, alla diversa circostanza per cui l’Istituto gli avesse addebitato anche somme in conto non supportate da ordini allo stesso riconducibili.

La Corte territoriale ha, in primo luogo, condiviso l’impostazione del giudice di prime cure, avallando la riconduzione all’investitore di tutte le operazioni in derivati allo stesso addebitate, pur in assenza di ordinativi recanti la sua sottoscrizione, sulla base di alcuni elementi di prova convergenti; segnatamente:

– gli ordini erano stati conferiti con le stesse modalità (e con le medesime anomalie) anche nell’anno precedente (durante il quale l’investitore aveva maturato guadagni, e non perdite);

– dalle dichiarazioni rese nel procedimento penale da una ex dipendente della Banca (riportate dal consulente dello stesso Istituto) era emerso che l’investitore fosse stato costantemente presente presso il borsino dello sportello di Piazza Vittoria, avesse visionato le cc.dd. “fiches” degli ordini e, in molti casi, si fosse allontanato solo dopo aver riscontrato l’esecuzione degli ordini stessi;

– il conto corrente denominato “margini iniziali su contratti FIB 30”, deputato alla regolazione degli acquisti e vendite di opzioni, veniva utilizzato dall’investitore anche per addebiti di assegni e prelevamenti, con la conseguenza che lo stesso dovesse avere piena contezza delle operazioni in derivati ivi addebitate.

Inoltre, la Corte ha ritenuto che il danno lamentato, riconducibile al fatto che la Banca non avesse richiesto l’adeguamento dei margini di rischio e non avesse, correlativamente, chiuso, in maniera tempestiva, i conti, potesse essere evitato dallo stesso investitore, a norma dell’art. 1227, secondo comma, c.c., con l’uso dell’ordinaria diligenza. In particolare, essendo il cliente pienamente a conoscenza dell’anomala gestione delle operazioni in strumenti finanziari, avrebbe dovuto attivarsi personalmente presso la Banca, per segnalare tale anomala gestione, con la conseguenza che nessun risarcimento del danno potesse essere scientemente riconosciuto.

Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il cliente – investitore, affidandolo a tre motivi. La Banca si è costituita in giudizio, con controricorso.

I motivi di ricorso.

Con il primo motivo, è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché dell’art. 18 d.lgs. n. 415/1996, in relazione all’art. 1227 c.c. Nello specifico, parte ricorrente lamenta che la Corte d’Appello abbia violato il summenzionato art. 18, che, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, pone a carico dell’Intermediario l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, adducendo che, per contro, l’onere probatorio fosse stato ribaltato, ingiustamente, sullo stesso ricorrente.

Con il secondo motivo, è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. anche in correlazione all’art. 2697 c.c. e all’art. 18 d.lgs. n. 415/1996, laddove il giudice di secondo grado aveva affermato la corresponsabilità dell’investitore sulla base di mere congetture e senza l’adempimento da parte della Banca del proprio onere della prova. A giudizio del ricorrente, la sentenza impugnata era del tutto carente nella parte cui si assumeva che, con l’ordinaria diligenza, lo stesso avrebbe potuto evitare il verificarsi del nocumento. Inoltre, le risultanze istruttorie avevano evidenziato le gravi irregolarità poste in essere dall’Istituto nello svolgimento delle operazioni in derivati, nonché la responsabilità della medesima all’origine delle perdite subite dallo stesso ricorrente.

Da ultimo, con il terzo motivo, è stato dedotto l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti. A tal proposito, il ricorrente evidenzia che la Banca non gli abbia mai fornito un supporto per la comprensione delle operazioni sui derivati, non gli abbia, del pari, mai comunicato i margini di garanzia, né, tantomeno, le variazioni sopravvenute, non lo abbia mai posto al corrente della situazione che si andava determinando, né sconsigliato il compimento di qualsivoglia operazione. In sostanza, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, la Banca aveva violato tutte le norme previste dalla disciplina sui derivati, sì come accertato giudizialmente dal CTU.

La decisione della Corte.

Il giudizio della Prima Sezione Civile è perentorio: tutti e tre i motivi, da esaminare unitariamente, in ragione della stretta connessione delle questioni trattate, sono infondati e inammissibili.

In via preliminare, il Collegio rileva come la Corte d’Appello abbia correttamente applicato il principio dell’onere probatorio, sì come previsto dall’art. 18 d.lgs. n. 415/1996 e trasfuso nell’art. 23 TUF, senza alcun surrettizio ribaltamento. Invero, la stessa circostanza che il giudice di merito abbia fatto ricorso all’istituto della concorsualità colposa, di cui al secondo comma dell’art. 1227 c.c., presuppone che il giudicante abbia ritenuto, “a monte”, la condotta del debitore inadempiente e che, quindi, la Banca non avesse agito con la specifica diligenza richiesta dalla legge nel compimento delle operazioni di derivati. In altri termini, il ricorrente, nel dolersi che il giudice di secondo grado non si fosse soffermato sulle violazioni perpetrate dall’Istituto alle norme disciplinanti le operazioni di derivati, non ha colto che lo stesso giudice abbia concentrato la propria analisi sulla condotta dell’investitore, concludendo con la negazione allo stesso del risarcimento dei danni (in quanto quest’ultimo avrebbe potuto evitarli, usando l’ordinaria diligenza), proprio perché aveva dato per pacifico l’inadempimento dell’Intermediario, rispetto agli obblighi informativi sullo stesso incombenti.

Ciò premesso, addivenendo all’esame della questione inerente all’applicabilità dell’art. 1227 c.c. alle cause aventi a oggetto la violazione della normativa in materia di intermediazione finanziaria, la Prima Sezione osserva come la giurisprudenza di legittimità[1], nell’occuparsi dell’eventuale limitazione o esonero di responsabilità dell’Intermediario per gli illeciti compiuti dal promotore finanziario con l’eventuale concorso del fatto colposo dell’investitore, abbia statuito che le disposizioni regolamentari emanate dalla Consob «sono dirette unicamente a porre a carico del promotore finanziario un obbligo di comportamento a tutela dell’interesse del risparmiatore, sicché non possono tradursi in un onere di diligenza a carico di quest’ultimo, tale da risolversi in un addebito di colpa nei confronti del danneggiato dall’altrui atto illecito, salvo che la condotta dell’investitore presenti connotati, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore (diventando, così, rilevante ai fini dell’art. 1227 c.c.).».

In maniera non dissimile, è stato anche statuito[2] che, in tema di intermediazione finanziaria, non sia configurabile l’addebito di colpa concorrente, se non addirittura esclusiva, in capo al soggetto danneggiato dall’altrui fatto illecito, sempre salvo che la condotta del risparmiatore presenti connotati di “anomalia”, ovverosia, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, palesata da elementi presuntivi (quali, a titolo esemplificativo, il numero o la ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il valore complessivo delle operazioni, l’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso “iter” funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socio-economiche). Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha fatto buon uso dei summenzionati principi di diritto, la cui applicazione non è circoscrivibile solo alle cause in cui ricorra la responsabilità del promotore finanziario, ma si estende, sussistendo la eadem ratio, a tutte le cause di intermediazione finanziaria in cui sia stata accertata la violazione degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, evidenziando la consapevole e fattiva acquiescenza del ricorrente alla violazione delle regole gravanti sull’Intermediario (soprattutto quelle disciplinanti i cc.dd. margini di garanzia), desumibile dalle circostanze, evidenziate dalla sentenza impugnata, che l’investitore fosse costantemente presente presso il borsino dello sportello della Banca, visionasse le “fiches” degli ordini in derivati e, in molti casi, si allontanasse, come rappresentato in narrativa, solo dopo aver riscontrato l’esecuzione degli ordini stessi e, da ultimo, che le stesse modalità “anomale” di gestione delle operazioni in derivati fossero state seguite nell’anno precedente, in cui il cliente aveva realizzato guadagni.

In sostanza, a giudizio della Corte, il giudice di secondo grado, con un articolato percorso argomentativo immune da vizi logici, nell’evidenziare la consapevole e fattiva acquiescenza del ricorrente alla violazione delle regole gravanti sull’Istituto, ha accertato la sussistenza dei presupposti per l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1227, secondo comma, c.c., che esclude il risarcimento in relazione ai danni che il creditore (o il danneggiato) avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (svolgendo un’indagine di fatto che, in quanto tale, gli è riservata, essendo sottratta al sindacato di legittimità, se sorretta, come nel caso di specie, da congrua motivazione)[3].

Ne consegue che tutte le censure svolte da parte ricorrente, anche per contestare la configurabilità della sua responsabilità, ex art. 1227, secondo comma, c.c., si appalesano, come di merito, in quanto finalizzate a sollecitare una rivalutazione del materiale probatorio, esaminato dalla Corte d’Appello, e, in quanto tali, sono inammissibili.

 

 

Qui la pronuncia.


[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 1 marzo 2016, n. 4037, con nota di E. Bruno, La SIM, datore di lavoro del promotore finanziario, può rispondere degli atti compiuti dal dipendente, in Diritto & Giustizia, fasc. 12, 2016, 21.

[2] V. Cass. Civ., Sez. I, 24 marzo 2011, n. 6829, con nota di V. Renzulli, La rilevanza della negligenza dell’investitore tra effettività della tutela e violazione delle regole di condotta, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4, 2011, 401.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 11 febbraio 2020, n. 3319, in dejure.it.

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