Le conseguenze della mancata indicazione del Mark to Market nei derivati.



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Nota a ACF, 16 giugno 2020, n. 2678.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Con la recentissima decisione in oggetto, l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (d’ora innanzi, ACF) riafferma il principio per cui, con riferimento ai derivati, il Mark to Market esprima solo il valore del contratto in un determinato momento storico, sicché, consequenzialmente, la sua mancata indicazione non si riflette né sull’oggetto del contratto (che, quindi, resta pienamente determinato), né, tantomeno, può tradursi in un vizio della causa dello stesso.

Secondo il Collegio non vi sono motivi per discostarsi da questo orientamento, neppure alla luce della recentissima pronuncia del massimo consesso della giurisprudenza di legittimità[1]. Difatti, se è vero che le Sezioni Unite, in un passaggio della motivazione, ragionando dei «problemi generali della determinatezza (o determinabilità) dell’oggetto del contratto», abbiano assunto che esso richieda «sia l’indicazione del Mark to Market, sia l’indicazione degli scenari probabilistici, sia dei costi occulti», è del parti circostanza veritiera quella per cui la sentenza de qua abbia una portata obiettivamente circoscritta a un problema specifico: nello specifico, quello di stabilire i limiti entro cui agli Enti locali sia consentita la stipulazione dei derivati “di copertura”. Da questo punto di vista, la sottolineatura compiuta dalla Cassazione, in ordine alla necessaria presenza degli elementi indicati, appare strumentale «allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’Ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio». In altri termini, la regola di validità enucleata si inscrive rigorosamente nel contesto di una più generale ricostruzione dei limiti posti all’esercizio dell’autonomia negoziale degli Enti locali, nonché alla possibilità di concludere contratti aleatori: non sembra, quindi, possa essere esportata al di fuori di quello specifico contesto, specialmente al fine di stabilire un limite generale di validità all’agire negoziale di soggetti privati (e, come nel caso per cui è controversia, di società di capitali). 

Peraltro, se l’indicazione del Mark to Market e degli scenari probabilistici sia funzionale solo a rendere consapevole il contraente dell’aleatorietà dello strumento, è evidente che, là dove non si ponga anche un problema di compatibilità con  le regole di contabilità pubblica e con i limiti agli impegni di spesa propri degli Enti pubblici, la mancanza della loro indicazione possa al più far sorgere un problema di consenso “non integro”, da ricondurre al generale archetipo codicistico dei vizi del consenso (con conseguente applicazione delle specifiche rimedialità), e non un problema di illiceità della causa o di indeterminatezza dell’oggetto contrattuale (tale da condurre alla nullità dell’operazione).

 

 

Qui la decisione.


[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., 8 maggio 2020, n. 8770, già commentata in questa Rivista, con nota di D. Giovenzana, I derivati dei Comuni vanno approvati dai Consigli comunali, pena la nullità., 13 maggio 2020, https://www.dirittodelrisparmio.it/2020/05/13/i-derivati-dei-comuni-vanno-approvati-dai-consigli-comunali-pena-la-nullita/.

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