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Nota a App. Firenze, Sez. II, 15 maggio 2025, n. 923.

Massima redazionale

Qualificata la clausola di deroga all’art. 1957 c.c. come presuntivamente vessatoria, ex art. 33 cod. cons., si tratta di valutare l’incidenza delle successive previsioni dell’art. 34, commi 4 e 5 in tema di predisposizione-trattativa.

Con riferimento alla diversa tutela “formale” della specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.c. i giudici di legittimità, in più occasioni hanno escluso che tale disciplina possa trovare applicazione per i contratti conclusi con atto pubblico[1]. Del resto, come osservato in dottrina, una doppia sottoscrizione non può comunque trovare formale applicazione nell’ambito del contratto pubblico notarile, stante la chiara lettera dell’art. 51 della legge notarile (legge 89/1913), che, al n. 10, prevede una unica sottoscrizione finale, salva la “sottoscrizione in margine di ciascun foglio, anche col solo cognome” prevista al n. 12.

La stessa Cassazione, in una recente pronunzia, ha, poi, evidenziato la radicale differenza strutturale tra la tutela formale dell’art. 1341 c.c. e quella “sostanziale” prevista dal Codice del Consumo[2]. Si è da questa Corte, altresì, sottolineato come ex art. 34, comma 5, cod. cons., il consumatore che agisca in giudizio ha l’onere di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal “professionista” e che le clausole costituenti il contratto corrispondono a quelle vessatorie di cui all’art. 33, comma 2, cod. cons., spettando viceversa al “professionista” superare tale presunzione, dando prova che la singola clausola contrattuale sia stata oggetto di specifica trattativa ex art. 34, comma 4, cod. cons., caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività[3]. Nella medesima pronunzia si è, altresì, precisato che “allorquando il testo contrattuale utilizzato da un consumatore venga predisposto da un notaio o da altri professionisti (quali ad esempio un avvocato o un commercialista) l’applicabilità della disciplina di tutela del consumatore in argomento, può ritenersi del pari esclusa se e in quanto il consumatore abbia avuto la possibilità di concretamente incidere, anche pro-vocandone la modifica o l’integrazione, sul contenuto del contratto da tali soggetti predisposto su incarico di una o di entrambe le parti”.

L’art. 34, al comma 5, cod. cons. pone espressamente a carico del professionista “l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore” ma solo con riferimento al “contratto concluso mediante sotto-scrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali”, mentre al precedente comma 4 esclude in generale la vessatorietà in ipotesi di trattativa individuale, senza alcuna previsione specifica in tema di onere probatorio.

Si tratta di una disciplina che trova precisa corrispondenza nel testo della Direttiva n. 93/13/CEE, che pone una preliminare alternativa tra “negoziato individuale”, da un lato, e “redazione preventiva” – “contratto di adesione”, dall’altro, e, successivamente, sancisce un onere probatorio a carico del professionista nel caso specifico di “clausola standardizzata”.

In aderenza a tali dati testuali è stato precisato dai giudici di legittimità che il presupposto applicativo della tutela, almeno per le clausole inserite nelle c.d. “lista grigia”, sia dato dalla predisposizione unilaterale da parte del professionista e che tale presupposto, al di fuori della particolare previsione del comma 5 (ovvero del “contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali”) debba essere provato dal consumatore che voglia far valere l’inefficacia “in base alla regola generale ex art. 2697 c.c.[4].

In sintesi: la disciplina di tutela del consumatore prevista dagli art. 33 ss. cod.  cons. trova applicazione tanto in ipotesi di contratti sottoscritti mediante “moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali” (“clausola standardizzata”, per usare l’espressione della direttiva) che di contratto singolo, “non standard”, ma con diversa ripartizione dell’onere probatorio a carico del consumatore: nella prima ipotesi la predisposizione risulta di per sé comprovata e vi è l’immediato onere a carico del professionista della dimostrazione della trattativa individuale e specifica della clausola; nella seconda ipotesi, qualora si tratti di stipulazione negoziale apparentemente singola, il consumatore è te-nuto fornire la preliminare prova della predisposizione unilaterale del contratto ad opera del professionista (che si tratti in effetti di un “contratto di adesione”, per usare l’espressione della direttiva) e solo all’esito il professionista sarà tenuto a dimostrare la trattativa individuale e specifica.

Il presupposto applicativo della disciplina speciale di tutela è infatti costituito dalla unilaterale predisposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista ed ove tale presupposto non emerga dall’utilizzo di moduli, formulari, “clausole standardizzate” deve essere provato dal consumatore[5].

Chiarita la generale ripartizione dell’onere della prova in ordine alla predisposizione ad opera del professionista, deve esaminarsi l’ulteriore questione relativa alla possibilità che pure un atto pubblico notarile possa, concretamente, qualificarsi quale “contratto per adesione”, con applicazione della disciplina degli artt. 33 ss. cod. cons.

L’art. 47 della legge notarile dispone: “1. L’atto notarile non può essere ricevuto dal notaio se non in presenza delle parti e, nei casi previsti dall’articolo 48, di due testimoni. 2. Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto”; il successivo art. 51 prescrive che “dell’atto, delle scritture, dei titoli inserti nel medesimo” sia “data dal notaro, o, presente il nota-ro, da persona di sua fiducia, lettura alle parti” (mentre “la lettura delle scritture e dei titoli inserti può essere omessa per espressa volontà delle parti, purché sappiano legge-re e scrivere”); il regolamento per l’esecuzione della legge notarile (R.D. 10 settembre 1914, n° 1326) all’art. 67 prevede poi : “spetta al notaro di dirigere la compilazione dell’atto dal principio alla fine, anche nel caso che lo faccia scrivere da persona di sua fiducia; a lui solo compete d’indagare la volontà delle parti e di chiedere, dopo di aver dato ad esse lettura dell’atto, se sia conforme alla loro volontà”.

In dottrina, è stato evidenziato che la compilazione materiale dell’atto da parte del notaio, la lettura e la richiesta di conferma della conformità alla volontà delle parti di per sé non escludono che il testo contrattuale trasfuso nell’atto pubblico sia stato in realtà previamente predisposto dal professionista; vari Autori hanno condivisibilmente osservato: “non solo l’atto notarile non esclude il presupposto della predisposizione unilaterale da parte del professionista (in casi quali i mutui bancari), ma anche che il Notaio non è in condizione, al momento della conclusione del contratto, di conoscere quale sia stata la negoziazione precontrattuale delle clausole e soprattutto se tale negoziazione abbia rappresentato o meno una trattativa ai sensi dell’art. 34, comma 4, del Codice del consumo”; “è agevole constatare che il ‘procedimento’ notarile non può in alcun modo escludere il fatto storico della predisposizione unilaterale, rispetto alla quale la volontà negoziale espressa dal contraente debole, si configura pur sempre come ade-sione ad uno schema fatto dalla controparte”; “il semplice fatto che il notaio rediga l’atto e lo legga alle parti, spiegandone il contenuto, e che estenda la lettura eventualmente anche agli allegati, non è sufficiente ad evitare che talune clausole possano esse-re dichiarate inefficaci perché abusive“; “la verità è che la stipulazione avanti il notaio non implica di per sé la negoziazione del contratto e non sembra pertanto sostenibile la teoria secondo cui, nell’ipotesi in esame, dovrebbe inevitabilmente venir meno la caratteristica della predisposizione unilaterale”; “qualora un contratto in serie sia redatto in forma pubblica, la lettura dell’intero contenuto contrattuale da parte del notaio alle parti e la loro conseguente sottoscrizione, non può essere, di per sé, in grado di annu-lare il carattere unilaterale della predisposizione o meglio di rendere esistente una trattativa che non c’è stata”; “di fronte a un contratto già predisposto, neppure il notaio è chiamato a rappresentare in forma giuridica gli interessi delle parti, né tanto meno a mediare tra questi; egli si trova a ricevere un atto già compiutamente formato: in cui cioè si è interamente estrinsecata l’autonomia privata, pur se in termini del tutto asimmetrici (insomma la confezione per atto pubblico non suppone per nulla, né implica, la presenza di trattative)”.

La Corte di Giustizia ha avuto modo di osservare in generale che “la direttiva 93/13 non contiene nessuna disposizione riguardante il ruolo che può essere o meno devoluto al notaio in materia di controllo delle clausole contrattuali abusive […] tenuto conto della particolare fiducia che il consumatore dimostra, di norma, nei confronti del notaio, nella sua qualità di consulente imparziale, e del fatto che gli atti redatti da quest’ultimo non sono inficiati da illegittimità, esiste un rischio non trascurabile che il consumatore sia meno vigilante al momento della predisposizione di detti atti quanto all’esistenza di clausole abusive[6].

In una successiva pronunzia, la stessa Corte di Giustizia ha, poi, espressamente evidenziato che la predisposizione unilaterale non è esclusa dalla successiva redazione in foma notarile né dalla preliminare trasmissione del testo al consumatore[7].

Il contratto concluso nella forma dell’atto pubblico notarile ben può quindi essere, in concreto, un “contratto per adesione” unilateralmente predisposto dal professionista e tale circostanza può emergere anche in via documentale: ad esempio, il consumatore può dimostrare di aver previamente ricevuto dalla banca, insieme alla comunicazione della concessione del finanziamento e delle relative condizioni economiche, anche le condizioni generali e la minuta del contratto, esattamente poi trasfuse nell’atto pubblico.

In alcuni casi, come concretamente avvenuto nella fattispecie per cui è causa, possono essere addirittura allegati all’atto pubblico ed espressamente richiamati, per farne parte integrante, anche i “moduli o formulari” predisposti dal professionista per la regolamentazione standardizzata di quel genere di rapporti.

Del resto, la prassi della predisposizione unilaterale ad opera delle banche del testo dei mutui ipotecari da sottoscrivere per atto notarile trova preciso riscontro anche nel Provvedimento della Banca di Italia del 29 luglio 2009 e successive modifiche circa la “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, che, alla sezione II, punto 6, prevede il diritto del cliente di avere dalla banca “la consegna della copia del contratto idonea per la stipula”, “dal momento in cui viene concordata la data per la stipula presso il notaio”, con la specificazione che “possono essere omessi eventuali dati il cui inserimento nel testo è a carico del notaio”, a riprova di testi standard predisposti dal professionista meramente riprodotti nella forma dell’atto pubblico (salvo solo l’inserimento dei “dati”), ove necessario per la trascrizione od ad altri fini.

In ogni caso, la prova della unilaterale predisposizione (necessaria ove non risultino utilizzati modulo o formulari e quindi si tratti di contrattazione apparentemente singola) è libera e potrà dal consumatore essere fornita anche tramite testi o presunzioni.

Poste tali premesse in diritto (onere per il consumatore di provare la predisposizione unilaterale da parte del professionista, salva l’ipotesi di utilizzo di “moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali”; possibilità per il consumatore di provare la predisposizione unilaterale anche in caso di atto pubblico notarile), il motivo di appello è, in concreto, fondato.

Nell’atto notarile di mutuo ipotecario per cui è causa è espressamente richiamata ed allegata la comunicazione della banca di accettazione della richiesta di finanziamento, con il relativo “capitolato” generale (allegati A e B all’atto pubblico) e “la parte finanziata” dichiara di “accettarne le condizioni” (vedi art. 1 e 2 dell’atto). In relazione alle con-dizioni del mutuo quali risultanti da tale “capitolato” risulta quindi dimostrata la predi-sposizione unilaterale da parte della banca, con impiego concreto di “moduli o formulari” standard.

Le condizioni relative alla fideiussione, compresa la deroga all’art. 1957 c.c., come già esposto, non sono tuttavia inserite in tale “capitolato”, ma sono interamente disciplinate direttamente nell’atto pubblico, agli articoli da 15 a 25; il contratto di fideiussione non risulta quindi redatto mediante moduli o formulari (ipotesi prevista dall’art. 34, comma 4, cod. cons., con relativa disciplina speciale anche in ordine alla ripartizione dell’onere della prova), ma mediante singolare e specifica stipulazione nella forma del rogito notarile.

In applicazione dei principi di diritto in precedenza richiamati, il fideiussore-consumatore aveva quindi l’onere “in base alla regola generale ex art. 2697 c.c.” di fornire la compiuta prova della “unilaterale predisposizione e sostanziale imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista”, poi trasfusa nell’atto pubblico, ma tale onere non è stato assolto, non essendovi elementi per escludere che si tratti di contratto individualmente e regolarmente negoziato.

Conclusivamente, l’eccezione di declaratoria di inefficacia della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. ex artt. 33 ss. cod. cons., della predisposizione e “standardizzazione” delle clausole, necessaria ove il contratto non risulti redatto con moduli o formulari ma singolarmente ed individualmente, nella specie con atto pubblico notarile.

 

 

 

 

 

 

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[1] V. Cass. 16.07.2020, n. 15253; Cass. 20.06.2017, n.15237; Cass. 21.09.2004, n.18917.

[2] V. Cass. Civ., Sez. III, 14 febbraio 2024, n. 4140.

[3] v. Cass. 26.9.2008, n. 24262.

[4] V. Cass. Civ., Sez. III, 26.09.2008, n. 24262.

[5] V. Cass. Civ., Sez. III, 20.03.2010, n. 6802.

[6] Così, CGUE, 01.10.2015, C-32/14.

[7] V. CGUE, 24.10.2019, C-211/17.

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