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Nota a ACF, 6 settembre 2022, n. 5799.

Con la presente decisione ACF torna a pronunciarsi sull’inosservanza dei doveri di informazione e delle regole di profilatura del cliente da parte dell’intermediario.

Nella controversia in esame il ricorrente lamenta di aver sottoscritto n. 500 azioni in conseguenza del comportamento scorretto dell’intermediario che non solo avrebbe prospettato l’acquisto come investimento a basso rischio e facilmente liquidabile, ma non avrebbe neanche fornito informazioni sulle caratteristiche e rischiosità effettiva delle azioni. Lo stesso comportamento reticente sarebbe stato tenuto nella fase esecutiva del rapporto, non avendo l’intermediario informato il cliente del deterioramento della situazione dell’emittente. Dunque con ricorso all’Arbitro per le Controversie Finanziarie l’investitore chiede che venga dichiarata l’invalidità del contratto (per nullità ex art. 1418 cc o annullabilità ex artt. 1427-1439 cc) o la risoluzione ex art. 1453 cc con condanna alle relative restituzioni; in subordine che sia accertato l’inadempimento contrattuale ex art. 1218 cc e l’intermediario sia condannato al risarcimento del danno, nonché sia accertato l’illecito extracontrattuale ex art. 2043 cc.

Il ricorso viene accolto in parte qua: il Collegio accerta la violazione dell’obbligo informativo nella fase genetica degli investimenti e per l’effetto condanna l’intermediario al risarcimento del danno patito dal risparmiatore.

La pronuncia in esame si rivela interessante per la molteplicità di profili procedurali e di merito, affrontati unitamente all’oggetto principale del contendere.

L’intermediario nella memoria difensiva ha prospettato alcune questioni pregiudiziali sull’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso. Una breve analisi di queste eccezioni consente di cogliere alcuni aspetti “procedurali” del ricorso all’Arbitro per le Controversie Finanziarie.

L’intermediario censura l’inammissibilità del ricorso per l’inesistenza del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno, tanto precluderebbe all’ACF di esaminare nel merito la questione. Opportunamente il Collegio precisa che la competenza a decidere sul ricorso deve essere valutata sulla scorta del principio della prospettazione ovvero sulla domanda formulata dall’attore. Invece la sussistenza del nesso di causalità attiene a una questione di merito, che deve essere valutata dal giudice, e incide sulla fondatezza del ricorso, piuttosto che sulla sua ammissibilità.

Sempre in tema di competenza il Collegio conferma che è precluso all’ACF adottare decisioni di natura costitutiva. Infatti ai sensi dell’art. 4 co. 1 delibera CONSOB n. 19602/2016 (cd. Regolamento dell’ACF) la cognizione dell’ACF è circoscritta alla violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza previsti dalla normativa nazionale ed europea. Dunque esulano dall’ambito di competenza dell’ACF le vicende relative al rapporto contrattuale tra intermediario e risparmiatore, riservate alla cognizione del giudice ordinario. Tuttavia il Collegio precisa che all’Arbitro «non è precluso rilevare, seppure in via incidentale, l’eventuale annullabilità e risolubilità del vincolo negoziale (…) all’unico fine di esaminare e accogliere la domanda restitutoria». È una statuizione che non stupisce, in quanto conforme alla recente modifica apportata al Regolamento ACF con la delibera CONSOB n. 21867/2021 (art. 4 co. 1 bis).

Dunque nella controversia in esame il Collegio, breviter, esclude che il contratto di investimento possa essere considerato nullo o annullabile o risolubile, secondo le prospettazioni del ricorrente. In tema di nullità il Collegio richiama l’orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità, a partire dalle cc.dd. Sezioni Unite Rordorf 2007, per cui la violazione dei doveri di comportamento non dà luogo ad una sanzione di invalidità del contratto, ma può legittimare soltanto la richiesta di risarcimento del danno.

La domanda di annullamento è stata ritenuta infondata per inosservanza dell’onere della prova da parte del ricorrente, «non essendo sufficiente la mera allegazione della violazione delle regole di correttezza e trasparenza» per dimostrare la sussistenza di un errore essenziale e riconoscibile o del dolo determinante.

Infine è stata esclusa anche la risoluzione del contratto per grave inadempimento, poiché gli obblighi informativi non rientrano tra le obbligazioni oggetto del contratto, ma «si collocano in un momento antecedente alle singole operazioni di acquisto».

L’ultima eccezione di rito, sollevata dall’intermediario, attiene all’irricevibilità del ricorso per violazione degli artt. 10, comma 2, lett. b) e 12 del Regolamento ACF. La normativa prevede che il ricorso all’Arbitro debba essere preceduto dal reclamo sulla medesima questione. Il Collegio precisa che il reclamo, <<sia pur sintetico>>, sulle doglianze relative al comportamento dell’intermediario è sufficiente per introdurre ritualmente il ricorso, non essendo necessaria un’espressa menzione delle norme del contratto quadro violate, né la quantificazione del danno.

Infine un altro aspetto interessante della decisione riguarda l’eccezione preliminare di merito sulla la prescrizione: l’intermediario rileva la prescrizione del diritto al risarcimento del danno per inutile decorso del termine, sia esso quinquennale o decennale.

Preliminarmente il Collegio chiarisce che la violazione degli obblighi di condotta integra una responsabilità contrattuale, che si prescrive nel termine di 10 anni. Dunque è negata la natura precontrattuale e/o extracontrattuale della responsabilità: una precisazione che ha un valore significativo a fronte del dibattito ancora aperto in giurisprudenza sul regime giuridico della responsabilità precontrattuale.

Tanto precisato, l’eccezione di prescrizione è stata dichiarata infondata: ad avviso del Collegio giudicante i reclami proposti dal ricorrente già nel 2016 e nel 2019 sono da considerare atti interruttivi della prescrizione. La prescrizione si interrompe per effetto di atti che siano idonei a manifestare l’inequivocabile volontà di far valere il proprio diritto, anche quando non contengano un’intimazione di pagamento. Infatti nel caso de quo dai reclami risultava «inequivocabilmente la volontà di far valere la propria pretesa risarcitoria in merito all’acquisto delle azioni, con espressa riserva solo ed unicamente in ordine alla compiuta quantificazione del danno ma con dettagliata indicazione dei profili di inadempimento posti in essere dall’Intermediario e con chiaro ed indubbio riferimento alla normativa violata»

Passando alla questione di merito oggetto del ricorso, la decisione ribadisce un principio costante nelle pronunce dell’ACF: l’intermediario ha l’onere di provare di aver assolto agli obblighi informativi in concreto e non solo in modo meramente formalistico. Nel caso di specie la consegna del documento sui rischi generali connessi all’utilizzo degli strumenti finanziari non è stata ritenuta sufficiente per il corretto adempimento dell’obbligo informativo. Il difetto di informazioni specifiche sulle caratteristiche dei titoli oggetto dell’operazione ha impedito al cliente di «valutare le reali caratteristiche (…) e conseguentemente (…) di compiere una consapevole scelta di investimento».

L’informazione adeguata del consumatore è centrale nella disciplina dei contratti B2C, in cui senza dubbio rientrano anche i contratti bancari e di investimento. Nel dettaglio il TUF prevede una disciplina peculiare per la prestazione di servizi di investimento, ponendo a carico del professionista, unitamente agli obblighi informativi precontrattuali, una valutazione di appropriatezza o di adeguatezza delle operazioni (in base al tipo di servizio offerto, esecutivo o a più alto valore aggiunto). Entrambe prevedono l’acquisizione di informazioni sul profilo del cliente. Nella valutazione di appropriatezza l’intermediario si deve limitare ad accertare se l’operazione sia appropriata alle conoscenze ed esperienze del cliente, mentre nella valutazione di adeguatezza è necessario prendere in considerazione ulteriori criteri come la conformità dell’operazione agli obiettivi di investimento del cliente e la capacità di quest’ultimo di sopportare finanziariamente il rischio connesso all’investimento. Soltanto nella valutazione di adeguatezza l’intermediario si deve astenere dal prestare il servizio in caso di esito negativo, mentre in quella di appropriatezza si limita a darne notizia al risparmiatore.

Nella controversia in esame il Collegio puntualizza che, quando emerga l’inappropriatezza dell’operazione, l’intermediario ha l’onere di «rappresentare all’investitore, in modo puntuale e compiuto, le relative ragioni» per consentire al cliente di «valutare con piena consapevolezza (…) se dare o meno seguito all’investimento»

La funzione sistematica dell’obbligo informativo è quella di colmare lo squilibrio di conoscenze e competenze tra le parti contrattuali per assicurare al contraente debole una decisione consapevole. Proprio questa peculiare rilevanza dell’obbligo informativo ha indotto la giurisprudenza a ritenere che dal suo inadempimento derivi la «presunzione legale di sussistenza del nesso causale» rispetto al pregiudizio patito dal risparmiatore, «pur suscettibile di prova contraria da parte dell’intermediario (…) che non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore» (Cass. n. 7905/2020).

Nel caso di specie il Collegio ha ritenuto infondata l’eccezione sulla mancata prova del nesso causale tra l’inadempimento informativo dell’intermediario e il danno lamentato.

È stata, invece, rigettata la questione relativa alla violazione degli obblighi di informazione nel corso del rapporto. Come anticipato l’obbligo di monitoraggio e costante valutazione dell’adeguatezza dell’investimento è prevista soltanto nella prestazione di servizi di gestione patrimoniale e di consulenza. Il contratto concluso tra le parti, pur prevedendo un servizio di consulenza, esclude espressamente l’obbligo della banca di verificare la composizione del portafoglio del cliente e di rilasciare raccomandazioni personalizzate di propria iniziativa.

Attiene, invece, a un profilo diverso la falsa rappresentazione della condizione finanziaria dell’emittente. Il Collegio ha ritenuto la doglianza inammissibile, poiché le comunicazioni sociali non rientrano tra le regole di condotta poste a carico dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento, disciplinate dalla Parte II del TUF. Pertanto la questione esula dall’ambito di competenza dell’ACF; la responsabilità extracontrattuale per false comunicazioni sociali grava sugli organi e soggetti apicali della società emittente ed è riservata alla cognizione del giudice ordinario. 

Alla luce di queste valutazioni il Collegio ha ritenuto di condannare il risarcimento dal risarcimento del danno per la violazione degli obblighi informativi nella fase genetica del rapporto, poiché la condotta scorretta dell’intermediario ha impedito al risparmiatore di porre in essere scelte di investimento consapevoli.

Il danno non è stato quantificato nell’intero capitale investito, bensì sottraendo dallo stesso i benefici in concreto ritratti dalle operazioni di investimento (i dividendi), nonché quelli che il risparmiatore avrebbe ottenuto a titolo di corrispettivo up front e di corrispettivo differito, se avesse aderito all’Offerta Pubblica di Acquisto.

La richiesta del maggior danno, invece, è stata rigettata in mancanza di un adeguato supporto probatorio.

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