Nota a ACF, 25 gennaio 2022, n. 5017.
di Antonio Zurlo
Nella specie, al Collegio è stata chiesto di valutare la nullità di due contratti Cap per carenza di causa, in quanto secondo parte ricorrente le operazioni avrebbero avuto natura speculativa e non sarebbero state in grado di assolvere alla finalità perseguita di proteggere il debito sottostante dal rischio di rialzo del tasso di riferimento.
In via preliminare, l’ACF richiama il principio per cui, laddove la doglianza, come nel caso in esame, presupponga la valutazione del se il contratto derivato risulti o meno in grado, per come l’operazione è stata in concreto costruita, di assolvere, almeno in astratto e al momento della stipula, alla finalità perseguita, si debba ritenere che, in assenza di una tale idoneità, questo risulti nullo per assenza di causa, ovvero perché non destinato ad assolvere ad alcuna funzione meritevole di tutela.
Decisivo è, dunque, stabilire se possa ritenersi esistente quella “elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato”, richiesta dalla Comunicazione Consob del 26 febbraio 1999, richiamata anche dalla Corte di Cassazione[1]. Invero, solo la presenza di tale “elevata correlazione”, denotando la potenziale idoneità dello strumento ad assolvere siffatta finalità in una prospettiva ex ante, permette di ritenere che il contratto derivato persegua un interesse concretamente meritevole di tutela[2].
In tale prospettiva occorre, dunque, esaminare le caratteristiche essenziali dei due contratti Cap in contestazione e del mutuo oggetto di copertura, al fine di valutare, per ciascuno dei due, la correlazione tra le loro caratteristiche tecnico-finanziare e quelle del mutuo.
In tal senso, gli elementi di correlazione tra il primo contratto Cap e il contratto mutuo risultano, ad avviso del Collegio, decisamente apprezzabili in quanto:
– il parametro finanziario di riferimento del Cap coincide con quello del mutuo (il tasso Euribor a 3 mesi);
– la vita a scadenza del Cap di due anni si sovrappone, in ampia parte, con il periodo di due anni di preammortamento del mutuo;
– il capitale nozionale di riferimento del Cap, € 2.000.000, era non superiore al credito effettivamente erogato fino a tale data, € 2.393.000.
Considerazioni non dissimili possono essere formulate anche con riferimento al secondo contratto Cap, in quanto:
– il parametro finanziario di riferimento del Cap coincide con quello del mutuo (tasso Euribor a 6 mesi);
– la vita a scadenza del Cap (due anni e 9 mesi) copre parte del residuo periodo di ammortamento del mutuo, previsto fino al 10 dicembre 2029;
– il capitale nozionale di riferimento del Cap corrispondeva a circa il 30% del capitale del mutuo ancora da restituire e diminuisce secondo un piano di ammortamento semestrale, in analogia alla diminuzione del capitale da restituire.
La correlazione tra il Cap e il mutuo è, quindi, totale per quanto riguarda il tasso di riferimento, mentre il Cap fornisce una copertura parziale del mutuo, sia per quello che riguarda l’orizzonte temporale, sia per l’entità del capitale protetto. Deve a tale ultimo riguardo osservarsi che una copertura parziale, oltre a comportare costi inferiori per il cliente, limita il rischio nei primi anni, quando sono più alte le quote interessi dei rimborsi e, pertanto, non può dirsi che la natura solo parziale della copertura sotto il profilo temporale possa, sic et simpliciter, far revocare in dubbio o addirittura far venir meno sempre e comunque la correlazione tra il contratto derivato e il contratto di mutuo, né l’idoneità del derivato a costituire una tra le scelte razionali possibili per assicurarsi una copertura dal rischio di tasso di interesse derivante da un mutuo a tasso variabile.
Nel caso specifico, parte ricorrente è impresa operante nel settore della costruzione e vendita di unità immobiliari via via realizzate e, quindi, con la prospettiva di ridurre progressivamente il proprio debito e l’esposizione al rischio di variazione del tasso di interesse. In tale ottica, una copertura parziale (sicuramente più economica di una totale) non può dirsi irragionevole, ma, per converso, riconducibile nella sfera dell’autonomia gestionale d’impresa, consapevole dell’esigenza di contemperare rischi e costi di copertura.
Dal momento che i rischi assunti o, meglio, protetti con il Cap risultano essere stati inferiori rispetto a quelli derivanti dal mutuo sottostante, si può, in ogni caso, escludere la natura speculativa dell’operazione compiuta sottoscrivendo il Cap, che non portava ad assumere una posizione di rischio sull’andamento del tasso, ma a ridurre l’esposizione già in essere derivante dal mutuo edilizio concesso per finanziare l’attività caratteristica di parte ricorrente.
In conclusione, non sono rintracciabili elementi idonei a revocare in dubbio l’esistenza di un’“elevata correlazione” tra contratti Cap e sottostante e, quindi, tali da giustificare una declaratoria di nullità dei due contratti per assenza di causa.
Il Collegio coglie, altresì, l’occasione per riproporre il costante orientamento per cui dalla violazione di obblighi comportamentali non possa discendere la nullità delle operazioni di investimento disposte. Ciò premesso, il mark to market e i costi impliciti non costituiscono elementi essenziali del negozio e la loro eventuale mancanza viene in rilievo ai fini dell’accertamento del mancato assolvimento degli obblighi informativi, ma non si configura in sé come causa di nullità del contratto[3]. Gli elementi essenziali dei contratti de quibus sono costituiti dalla durata, dal parametro intermediario, dal parametro cliente e dal valore nozionale (tutti elementi presenti nell’odierna controversia), mentre «altri elementi, quali il fair value del derivato o la formula matematica utilizzata per determinarlo non costituiscono elementi essenziali del contratto, dal momento che essi non sono necessari al fine di determinare le obbligazioni principali assunte dalle parti. Piuttosto, la loro mancata indicazione nel contratto o nella documentazione collegata può costituire, in funzione delle circostanze del caso concreto, inadempimento da parte dell’intermediario di un obbligo di informazione. Comunque, in ogni caso, la loro mancanza non determina di per sé la nullità del contratto»[4]. Per quel che attiene, invece, alla mancata indicazione dei costi impliciti, essa in sè può integrare un’ipotesi di annullabilità (e non di nullità)[5]. In conclusione, le doglianze addotte in questa sede e relative alla mancata indicazione del mark to market e alla presenza di costi impliciti non rappresentati in sede di sottoscrizione del contratto, così come le altre doglianze connesse a violazioni di obblighi di condotta, non possono dirsi meritevoli di accoglimento sotto il profilo restitutorio, mancando la loro potenziale idoneità ad integrare fattispecie di nullità contrattuale, pur potendo astrattamente risultare meritevoli di accoglimento sotto il profilo risarcitorio laddove integrino violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nei confronti degli investitori. Parte Ricorrente, tuttavia, che si è avvalsa dell’assistenza di un legale nell’ambito del presente procedimento, non ha formulato una domanda (anche) di tipo risarcitorio, in assenza del che, in ossequio al divieto di extra petitum, resta precluso a questo Collegio di potersi esprimere in merito.
[1] Il riferimento è a Cass. n. 19013/2017.
[2] Cfr. ACF, decisioni 315, 1286, 1566.
[3] Cfr. ACF, 18 giugno 2019, n. 1645.
[4] Cfr. ACF, 5 aprile 2019, n. 1511.
[5] Cfr. ACF, 23 luglio 2019, n. 1743.