Nota a ABF, Collegio di Palermo, 19 luglio 2021, n. 17180.
di Gennaro Colella
Premessa.
Col provvedimento in oggetto, il Collegio arbitrale si è pronunciato in materia di onere probatorio gravante sull’intermediario, ex art. 10 del D.lgs n. 11/2010, nel caso di richiesta di rimborso, promossa dall’utente, per operazioni di prelievo, dallo stesso disconosciute, a seguito di asserito furto/smarrimento dello strumento di pagamento.
Le circostanze fattuali.
Con ricorso del 29.03.2021, l’utente adiva il Collegio arbitrale per chiedere la condanna dell’intermediario alla restituzione della somma di € 2.900,00 in quanto oggetto di operazioni disconosciute, evidenziando, a tal fine, di non aver ceduto né il pin né la carta libretto postale ad un soggetto terzo e, soprattutto, sottolineando come l’intermediario non avesse posto in essere alcuna soluzione per evitare le suindicate operazioni fraudolenti (come, ad esempio, attraverso l’invio di sms alert).
Parte ricorrente si opponeva alla suddetta richiesta, chiedendo, in via principale, il relativo rigetto e, in via subordinata, in caso di accoglimento del ricorso, l’applicazione della franchigia ex art. 12 del D.lgs. n. 11/2020. Allegava, a sostegno della propria richiesta, evidenza informatica da cui risultava che i sistemi informatici non avevano rilevato alcuna anomalia o irregolarità nell’esecuzione delle operazioni oggetto di causa e, sottolineava la negligenza di parte ricorrente in quanto non aveva contezza in ordine alle circostanze in cui era potuto avvenire lo smarrimento della carta.
La decisione del Collegio.
Nel provvedimento in commento, il Collegio arbitrale ha individuato, in via preliminare, la disciplina normativa da applicare alla materia del contendere, ovvero il D.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, come modificato dal D.lgs. 15 dicembre 2017, n. 218 di recepimento della direttiva (UE) 2015/2366, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno (c.d. PSD 2).
Successivamente, è passato alla disamina dell’art. 10 del D.lgs. n. 11/2010, rubricato “Prova di autenticazione ed esecuzione delle operazioni di pagamento”, che, al comma 1, pone a carico dell’intermediario l’onere di provare che l’operazione sia stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata.
Tuttavia, la suddetta prova non è di per sé sufficiente ad attribuire le conseguenze patrimoniali delle operazioni fraudolenti in capo al titolare dello strumento di pagamento in quanto, nel caso di disconoscimento di operazioni di pagamento da parte dell’utente, l’intermediario, per liberarsi da responsabilità, deve dimostrare, ai sensi del comma 2, dell’art. 10 del D.lgs. n. 11/2010, oltre la mera regolarità formale delle transazioni (prova che nel caso di specie è stata fornita dall’intermediario, ad eccezione di una operazione di prelievo), la colpa grave o il dolo dell’utente, ovvero che quest’ultimo abbia posto in essere “un comportamento abnorme e, in quanto tale, non scusabile”, avvalendosi, a tal fine, anche di semplici presunzioni.
In ogni caso, il Collegio di Palermo, richiamando il costante orientamento dell’ABF, ha sottolineato che, nel caso in esame, l’indagine sugli eventuali profili di colpa del ricorrente sia irrilevante dal momento che, la mancata attivazione o il mancato funzionamento di un sistema di alert delle operazioni compiute tramite carta di pagamento, costituendo una violazione dell’obbligo di diligenza professionale incombente sull’intermediario, rappresenti un comportamento colposo con conseguente responsabilità per le operazioni non autorizzate in capo a quest’ultimo.
In virtù delle precedenti considerazioni, il Collegio arbitrale di Palermo, ha accolto parzialmente il ricorso, condannando l’intermediario alla restituzione, in favore del ricorrente, dell’importo di € 2.300,00 da cui detrarre la franchigia, ex art. 12 del D.lgs. n. 11/2010, di € 50,00, per un totale di € 2.250,00, sottolineando, a tal riguardo, che l’applicazione della franchigia di € 50,00 non è automatica e che, nel caso di specie, trovi applicazione in quanto espressamente richiesta dall’intermediario nelle proprie controdeduzioni.