Nota a Cass. Civ., Sez. I, 28 luglio 2020, n. 16126.
di Antonio Zurlo
In tema d’intermediazione finanziaria, la disciplina dettata dall’art. 23, comma 6, del D.lgs. n. 58/98 (TUF), impone all’investitore, che lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell’Intermediario, di allegare specificamente l’inadempimento di questi ultimi, mediante la pur sintetica, ma circostanziata, individuazione delle informazioni omesse, nonché di provare il danno e il nesso di causalità tra questo e l’inadempimento (che sussiste se, laddove adeguatamente informato, l’investitore avesse desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole); incombe, per converso, sull’Intermediario provare che tali informazioni siano state fornite, ovvero che queste esulassero dall’ambito di quelle dovute[1].
Con riferimento alla porzione di onere probatorio gravante sul cliente – investitore, trattandosi di causalità omissiva, devesi porre in essere, in ossequio alla regola del «più probabile che non», un giudizio controfattuale, ovverosia collocando ipoteticamente in luogo della condotta omessa quella legalmente dovuta, così da accertare, secondo un giudizio necessariamente probabilistico condotto sul modello della prognosi postuma (che ben può muovere dalla stessa consistenza dell’informazione omessa)[2], riguardata attraverso la lente dell’id quod plerumque accidit, se, ove adeguatamente informato, l’investitore avesse desistito dall’investimento.
È evidente come tale giudizio non si presti alla prova diretta, ma solo a quella presuntiva, occorrendo desumere (nel rispetto del paradigma di gravità, precisione e concordanza, ex art. 2729 c.c.) dai fatti certi emersi in sede istruttoria se l’investitore avesse potuto tenere una condotta, quella consistente nel recedere all’investimento, ormai non più realizzabile[3].
Sul cliente – investitore, infine, grava anche la prova del danno[4]. Nel caso di specie, la Corte d’Appello, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, ha ravvisato il danno nella perdita della somma investita a causa di un investimento che, presumibilmente, i clienti (non investitori professionali) non avrebbero autorizzato, nel caso in cui fossero stati informati in modo corretto. È un ragionamento immune da censure, tenuto conto che «…in presenza di un comportamento illegittimo dell’intermediario, l’investitore inconsapevole si trova esposto ad un rischio che avrebbe potuto essergli accollato solo a seguito di adeguate informazioni. Il danno consiste nel rischio di perdita del capitale investito che il cliente ben informato non si sarebbe presumibilmente addossato, o almeno non in quella misura. E poiché il legislatore, nel dettare la normativa di settore in materia, muove dal presupposto che dette informazioni sono invece necessarie all’effettuazione di scelte d’investimento effettivamente consapevoli ed oculate, deve presumersi, fino a prova contraria, che quel rischio il cliente non lo avrebbe corso se fosse stato informato come si doveva. È dunque corretto far riferimento alla successiva perdita di valore del titolo per quantificare il danno subito dall’investitore il quale si sia trovato esposto al rischio di quella perdita per un fatto imputabile all’intermediario[5]…»[6].
In altri termini, come sottolineato dall’orientamento maggioritario in seno alla giurisprudenza di legittimità questa Corte, la normativa relativa al settore dei servizi di investimento pone un’incisiva serie di doveri informativi a carico degli intermediari: tale imposizione non è finalizzata a sé stessa, ma è, per contro, direttamente funzionale a far acquisire al cliente l’effettiva consapevolezza dell’investimento.
Si deve, dunque, «ritenere che, nell’economia della singola operazione, l’obbligo informativo assuma rilievo determinante, essendo diretto ad assicurare scelte di investimento realmente consapevoli; per modo che, in assenza di un consenso informato dell’interessato, il sinallagma del singolo negozio di investimento manchi di trovare piena attuazione»[7].
La prescrizione, legale e regolamentare, di peculiari e pregnanti doveri informativi, a carico degli intermediari e nell’interesse dei clienti – risparmiatori (con particolare riguardo ai titoli di cui ai possibili investimenti), attinge a propria ragione d’essere la funzione di orientamento verso scelte di investimento che siano consapevoli e ragionevoli. Di conseguenza, la condotta dell’Intermediario, che trascuri di assolvere i doveri impostogli dalla legge, «si manifesta, in sé stessa, come fattore di disorientamento del risparmiatore; cioè, di uno scorretto orientamento di questi verso le scelte di investimento»[8].
Il riscontro della mancata prestazione dell’informazione, che risulta dovuta dall’intermediario, viene propriamente a «ingenerare una presunzione di riconducibilità ad essa dell’operazione», salva comunque restando la possibilità di provare eventuali circostanze atte a interrompere tale nesso eziologico[9].
Tale prova contraria non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l’investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell’ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati[10].
Nella specie, a fronte dell’acclarato inadempimento della Banca ai propri obblighi informativi, certamente determinanti in ordine alla formazione del consenso del cliente, non è stato dedotto l’intervento di fattori causali esterni, autonomamente idonei a determinare l’evento dannoso.
[1] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 24 aprile 2018, n. 10111, in dejure.it.
[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2017, n. 12544, in dejure.it.
[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 18 agosto 2016, n. 17194, in dejure.it.
[4] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 24 aprile 2018, n. 10118, in dejure.it.
[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 29864, in dejure.it.
[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 14 novembre 2018, n. 29353, con nota di A. Bissi, Responsabilità dell’intermediario finanziario per difetto di informazione nei confronti dell’investitore, in Ridare.it, 27 marzo 2019.
[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 28 febbraio 2018, n. 4727, in dejure.it; Cass. Civ., Sez. VI, 3 ottobre 2018, n. 24142, in dejure.it.
[8] V. Cass. Civ., Sez. I, 16 febbraio 2018, n. 3914, con nota di G. Bombaglio, La portata degli obblighi informativi gravanti sugli intermediari finanziari ed il danno conseguente alla loro omissione, in Ridare.it, 9 aprile 2018.
[9] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 17 aprile 2020, n. 7905, già commentata in questa Rivista, con nota di D. Giovenzana, Inadempimento dell’obbligo informativo gravante sull’intermediario e presunzione legale di sussistenza del nesso eziologico con il pregiudizio lamentato dall’investitore., 20 aprile 2020, https://www.dirittodelrisparmio.it/2020/04/20/inadempimento-dellobbligo-informativo-gravante-sullintermediario-e-presunzione-legale-di-sussistenza-del-nesso-eziologico-con-il-pregiudizio-lamentato-dallinvestitore/; Cass. Civ., Sez. I, 14 novembre 2018, n. 29353; Cass. Civ., Sez. VI, 3 ottobre 2018, n. 24142; Cass. Civ., Sez. I, 20 marzo 2018, n. 6920; Cass. Civ., Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5265; Cass. Civ., Sez. I, 16 febbraio 2018, n. 3914; Cass. Civ., Sez. I, 31 agosto 2017, n. 20617; Cass. Civ., Sez. I, 3 agosto 2017, n. 19417; Cass. Civ., Sez. I, 7 giugno 2017, n. 14166; Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2017, n. 12544; Cass. Civ., Sez. I, 11 novembre 2016, n. 23417.
[10] In tal senso, Cass. Civ., Sez. I, 17 aprile 2020, n. 7905.