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Commento a Trib. Bergamo, 30 settembre 2022, n. 2148.

SOMMARIO: 1. Preambolo. – 2. Sull’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia Europea. – 3. Esclusione effetti orizzontali della direttiva 2008/48/CE – irrilevanza. – 4. L’intervento legislativo del 2021 – Decreto Sostegni Bis. – 5. Sull’interpretazione letterale dell’art. 11 – octies d.l. n. 73/2021 – 6. Sull’obbligo di interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea. – 7. Sull’interpretazione conforme – Rilevanza delle disposizioni di trasparenza. – 8. Sull’inclusione delle commissioni di intermediazione.

 

  1. Preambolo.

Il Tribunale di Bergamo con sentenza n. 2148 del 30 settembre 2022, si è pronunciato in tema di rimborso delle commissioni a seguito di estinzione anticipata del contratto di finanziamento di cessione del quinto chiarendo ancora una volta in maniera impeccabile che l’articolo 125 sexies Tub deve essere interpretato secondo la sentenza Lexitor anche dopo la riforma contenuta nel Decreto Sostegni bis.

 

  1. Sull’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia.

Come chiarito dalla Suprema Corte, l’interpretazione del diritto unionale fornita dalla Corte di Giustizia UE ha efficacia vincolante per il giudice nazionale e spiega i propri effetti erga omnes[1]. E’ stato ulteriormente precisato dalla Corte Costituzionale che “le statuizioni della Corte di Giustizia delle Comunità Europee hanno, al pari delle norme dell’Unione direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni[2]”.

Sotto il profilo temporale, gli effetti dell’interpretazione fornita dalla corte del Lussemburgo, si estendono “anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza[3]”. La Corte di Giustizia Europea può modulare gli effetti nel tempo della propria interpretazione del diritto unionale in considerazione della salvaguardia della certezza del diritto e dell’affidamento; tuttavia “spetta alla Corte, alla luce dell’esigenza fondamentale dell’applicazione uniforme e generale del diritto del’’Unione, decidere sulle limitazione nel tempo da apportare all’interpretazione che essa fronisce di una norma”.[4]  

Nel caso della sentenza Lexitor la Corte non ha operato una modulazione siffatta, ritenendo recessivo l’eventuale affidamento dei finanziatori nella legislazione polacca rispetto alla finalità di tutela dei consumatori perseguita dalla Direttiva.

L’affidamento comunque non appare predicabile rispetto alle raccomandazioni e alle disposizioni della Banca di Italia, in quanto tali atti sono privi di portata precettiva in relazione al computo della riduzione del credito. In ogni caso a fronte dell’ambiguità dell’art. 16 della direttiva 2008/48/CE e della disposizione interna che l’ha recepita, gli atti dell’autorità di vigilanza non hanno mai precluso ai soggetti vigilati di adottare soluzioni interpretative più favorevoli al consumatore[5].

Deve pertanto escludersi che il giudice nazionale possa disapplicare per il passato l’interpretazione dell’art. 16 della direttiva 2008/48/CE data dalla Corte di Giustizia. Il vincolo retroattivo dell’interpretazione conforme alla giurisprudenza unionale non deve essere sovrapposto alla diversa questione del generale, ancorché derogabile, divieto di retroattività della legge (art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale).

 

  1. Esclusione effetti orizzontali della direttiva 2008/48/CE – irrilevanza.

La direttiva è stata correttamente recepita dal legislatore nazionale e, malgrado minime differenze lessicali, la disposizione di recepimento si presta all’interpretazione conforme alla sentenza Lexitor. La questione interpretativa, pertanto, riguarda l’art. 125-sexies TUB, norma interna applicabile nei rapporti tra privati. Non ponendosi il problema del mancato o difettoso recepimento della direttiva 2008/48/CE non rileva l’assenza di effetti c.d. “orizzontali” della direttiva, di talché risultano privi di pregio i rilievi che ad oggi gli intermediari oppongo nella aule dei giudice di pace e Tribunali circa il fatto che la Direttiva 2008/48/CE non possa considerarsi self-executing.

 

  1. L’intervento legislativo del 2021 – Decreto Sostegni Bis.

Malgrado il consolidamento dell’orientamento maturato nella giurisprudenza e nell’ABF, volto a interpretare l’art. 125-sexies tub in modo conforme alla giurisprudenza eurounitaria, il legislatore è intervenuto sulla materia. Con l’art. 11-octies inserito in fase di conversione del d.l. n. 73/2021 dalla L. n. 106/21, è stato sostituito il testo dell’art. 125-sexie tub, che dal 25 luglio 2021 disciplina la riduzione del costo del credito nel modo che segue: “1. Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte. 2. I contratti di credito indicano in modo chiaro i criteri per la riduzione proporzionale degli interessi e degli altri costi, indicando in modo analitico se trovi applicazione il criterio della proporzionalità lineare o il criterio del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica il criterio del costo ammortizzato. 3. Salvo diversa pattuizione tra il finanziatore e l’intermediario del credito, il finanziatore ha diritto di regresso nei confronti dell’intermediario del credito per la quota dell’importo rimborsato al consumatore relativa al compenso per l’attività di intermediazione del credito”.

La nuova formulazione della disposizione in esame ha rimosso le ambiguità interpretative scaturenti dalla formulazione originaria, allineando inequivocabilmente l’oggetto della riduzione, cioè l’intero costo del credito in ogni sua componente, alla statuizione della sentenza Lexitor. Tuttavia, con il comma 2 dell’art. 11 – octies d.l. n. 73/2021, il legislatore ha stabilito: l’art. 125-sexies del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto 1° settembre 1993 n. 385, come sostituito dal comma , lett. c), dal presente articolo, si applica ai contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Alle estinzioni anticipare dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi le disposizioni dell’art. 125-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca di Italia vigente alla data della sottoscrizione dei contratti”.

 

  1. Sull’interpretazione letterale dell’art. 11 – octies D.L. n. 73/2021.

La disposizione sopra citata è stata interpretata da parte della giurisprudenza e dalla Banca di Italia, come funzionale a delimitare nel tempo non solo gli effetti del novellato art. 125-sexies tub, ma anche a escludere l’applicabilità della previgente versione di tale articolo così come interpretata in seguito dalla sentenza Lexitor. Secondo tale opzione ermeneutica, il richiamo operato dall’art. 11 – octies d.l. n. 73/2021 alla disciplina di rango secondario della Banca d’Italia vigente al momento della conclusione dei contratti implica la riabilitazione, retrospettivamente, della distinzione tra costi up-front e recurring. La disposizione in esame, così ricostruita, imporrebbe all’interprete di ignorare gli effetti della sentenza Lexitor con riferimento a tutti i contratti conclusi fino al 25 luglio 2021, data di entrata in vigore del nuovo art. 125-sexies tub.

Di conseguenza, ai consumatore che abbiano concluso contratti di credito prima del 25 luglio 2021 spetterebbe una riduzione del costo del credito limitata alla quota dei costi recurring e degli interessi non maturati.

L’art. 11-octies, comma 2, d.l. n. 73/2021, così interpretato, si pone in aperto contrasto con il diritto unionale. Infatti, la norma risultante:

  1. implicherebbe da parte del legislatore nazionale l’esercizio di un potere extra ordinem di modulazione degli effetti temporali delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea;
  2. ii) imporrebbe all’interprete di leggere e applicare l’art. 125-sexies tub in modo contrastante con la direttiva 2008/48/CE

 

  1. Sull’obbligo di interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea.

La Corte di Lussemburgo ha recentemente riepilogato i doveri dell’interprete nell’applicazione di una disposizione che appaia in contrato con il diritto dell’Unione[6]. In particolare, “quando i giudici nazionali sono chiamati a dirimere una controversia tra singoli nella quale la normativa nazionale di cui trattasi risulti contraria al diritto dell’Unione ,tali giudici devono assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale derivante dalle disposizioni del diritto dell’Unione e garantirne la piena efficacia”, pertanto “nell’applicare il diritto nazionale, i giudici nazionali chiamati ad interpretarlo sono tenuti a prendere in considerazione l’insieme delle norme di tale diritto e ad applicare i criteri ermeneutici riconosciuti dallo stesso al fine di interpretarlo quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva di cui trattasi, onde conseguire il risultato fissato da quest’ultima e conformarsi pertanto all’art 288, terzo comma TFUE. Questo obbligo di interpretazione del diritto interno in conformità al diritto dell’Unione incontra il limite dei “principi generali del diritto e non può servire a fondare un’interpretazione contra legem del diritto nazionale”. Sicché, constatata l’impossibilità di una interpretazione conforme, il giudice nazionale deve disapplicare la disposizione contraria a una direttiva laddove quest’ultima sia invocata nei confronti di uno stato membro o degli organi della sua amministrazione. La disapplicazione, al contrario è esclusa “nell’ambito di una controversia che ha luogo esclusivamente tra singoli.[7]

In sintesi, “un giudice nazionale, investito di una controversia tra singoli, che si trovi nell’impossibilità di procedere ad un’interpretazione delle disposizioni del suo diritto nazionale conforme a una direttiva, non è tenuto, sulla sola base del diritto dell’Unione, a disapplicare le disposizioni del suo diritto nazionale contrarie alle disposizioni di tale direttiva che soddisfano tutte le condizioni richieste al fine di produrre un effetto diretto, e pertanto, di estendere l’invocabilità di una disposizione di una direttiva non trasposta, o trasposta erroneamente, all’ambito dei rapporti tra singoli”. Se quanto ricordato finora è vero nella prospettiva dell’ordinamento unionale, deve ricordarsi che – nelle controversie tra privati – la conseguenza dell’impossibilità dell’interpretazione conforme al diritto UE non è la supina applicazione della norma anticomunitaria, accompagnata dalla responsabilità dello Stato. Infatti, in una simile ipotesi la soluzione si rinviene nel diritto interno e consiste nella necessità di sollevare la questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 11 e 117 della Costituzione. Ne consegue che ove l’interpretazione dell’art. 11-octies, comma 2, d.l. n. 73/2021 delineata nel paragrafo 5 che precede, fosse l’unica desumibile, l’interprete dovrebbe sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma. In effetti tale è stata la conclusione del Tribunale di Torino che ha affermato che con la disposizione in esame il legislatore si è reso post factum “deliberatamente inadempiente alla Direttiva” e ha dichiarato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale[8].

 

  1. Sull’interpretazione conforme – Rilevanza delle disposizioni di trasparenza.

Si ritiene che l’interpretazione anticomunitaria dell’art. 11-octies, comma 2, d.l. n. 73/2021, delineata non sia l’unica ipotizzabile. Altri giudici di merito hanno ritenuto di interpretare l’art. 11-octies, comma 2, D.L. n. 73/2021, in modo conforme ai Trattati e alla Costituzione, concludendo che la irretroattività concerne esclusivamente i commi 2 e 3 del nuovo art. 125-sexies Tub[9].
Ad avviso del giudice del Tribunale di Bergamo, tale soluzione interpretativa, non sembra condivisibile, scontrandosi con il testo della disposizione che prevede espressamente la irretroattività dell’intero art. 125-sexies TUB, come novellato, e non solo dalle previsioni di cui ai commi 2 e 3. Ad avviso del giudice del Tribunale di Bergamo, il richiamo alle “norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca di Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti”(art. 11-octies, comma 2, d.l. 73/2021) non deve essere letto come il rinvio alla rimborsabilità dei soli costi recurring con esclusione di quelli up-front.

In primo luogo, è opportuno precisare che il generico richiamo alle “norme secondarie” deve ritenersi rivolto alle disposizioni di trasparenza, unico provvedimento precettivo della Banca di Italia a richiamare la distinzione tra costi maturati e non maturati.

In secondo luogo, il giudice osserva, che l’interpretazione come prospettata, fa dire alle disposizioni di trasparenza più di quanto esse effettivamente dicano e più di quanto esse potrebbero dire. Più di quanto dicono, poiché, come già osservato dalla giurisprudenza di merito[10]– le disposizioni di trasparenza presuppongo la distinzione tra costi up-front e recurring, ma non la impongono ne disciplinano ex professo la modalità di calcolo della riduzione. Più di quanto potrebbero dire, considerato il ruolo nella sistematica dell’ordinamento e le finalità delle disposizioni di trasparenza. Infatti, “la disciplina di sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari persegue l’obiettivo, nel rispetto dell’autonomia negoziale, che siano resi noti ai clienti gli elementi essenziali del rapporto contrattuale e le loro variazioni, favorendo in tal modo anche la concorrenza nei mercati bancario e finanziario.[11]” Ne emerge che la finalità delle disposizioni di trasparenza è di chiarire gli obblighi di natura informativa dei finanziatori, non introdurre o modificare le obbligazioni pecuniarie di finanziatori e cliente, già compiutamente disciplinate dalle fonti primarie e , nel caso che occupa, dall’art. 125-sexies tub. Per tale ragione, la Banca di Italia non avrebbe potuto stabilire quali voci di costo, tra quelle rientranti nel “costo totale del credito”, debbano essere oggetto di riduzione ai sensi dell’art. 125-sexies tub, in assenza di una precisa delega da parte del legislatore. Pertanto valorizzando il contenuto e le finalità delle disposizioni di trasparenza, l’art. 11-octies, comma 2 d.l. n. 73/2021 può essere interpretato conformemente al diritto dell’Unione, considerando il richiamo alle disposizioni di trasparenza come un richiamo alla disciplina sulla corretta e trasparente enunciazione dei costi connessi al contratto di credito. In altri termini, l’art. 11-octies, comma 2 d.l. n. 73/2021 vale a tener ferma fino al 25 luglio 20221 la disciplina di ciò che i finanziatori erano obbligati a indicare nei contratti di credito e nella documentazione precontrattuale in forza delle disposizioni di trasparenza, con l’esonero da aggiornamento dei contratti già conclusi o dall’invio di nuove comunicazioni informative ai clienti.

Merita di essere evidenziata la circostanza – già rilevata dalla giurisprudenza[12] – che se pure si volesse rinvenire nelle Disposizioni di Trasparenza la regola della quantificazione della riduzione del costo del credito, allora il richiamo operato dal legislatore sarebbe rivolto a un precetto inefficace fin dalla sua introduzione. Infatti, le disposizioni di trasparenza sono subordinate sia all’art. 125-sexies tub, sia alla direttiva 2008/48/CE, cosicchè esse non avrebbero mai potuto effettivamente spiegare i propri effetti precettivi in contrasto con le fonti sovraordinate.

Il richiamo contenuto nell’art. 11-octies, comma 2 d.l. n. 73/2021, dovrebbe essere interpretato, in ogni caso, come un rinvio agli effetti validamente attribuibili alle disposizioni di trasparenza, cioè, ai soli effetti riguardanti gli obblighi informativi degli intermediari.

 

  1. Sull’inclusione delle commissioni di intermediazione.

Vale precisare che il costo totale del credito oggetto di riduzione include “gli interessi e tutti gli altri costi, incluse le commissioni, le imposte e le altre spese a eccezione di quelle notarili, che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza”[13] compresi  “i costi relativi ai servizi accessori connessi con il contratto di credito, compresi i premi assicurativi, se la conclusione di un contratto avente ad oggetto tali servizi è requisito per ottenere il credito, o per ottenerlo alle condizioni offerte[14]. Ne consegue che il credito spettante al consumatore per effetto della riduzione del costo include anche pro quota le commissioni di intermediazione spettanti a eventuali intermediari del credito.

La conseguente obbligazione in capo al finanziatore non è riconducibile alla disciplina dell’indebito oggettivo: la commissione di intermediazione è debitamente percepita sia qualora il finanziatore la riceva per riversarla all’intermediario, sia qualora sia ricevuta dall’intermediario del credito direttamente. L’estraneità dell’obbligazione alla disciplina dell’indebito emerge anche dal fatto che il finanziatore è tenuto a riconoscere al consumatore, sotto forma di riduzione del costo, anche somme percepite da altri soggetti terzi, oltre all’intermediario del credito, come avviene rispetto all’impresa assicuratrice con riferimento alla parte non goduta del premio assicurativo.

Esclusa l’applicazione della disciplina dell’indebito, deve ricordarsi che il contratto obbliga le parti non solo a quanto tra le stesse pattuito, ma anche alle ulteriori conseguenze che ne derivano secondo la legge. In particolare l’art. 125-sexies tub, richiamando la nozione di costo totale del credito pone il finanziatore in una posizione di responsabilità, di garanzia, della corretta e completa riduzione del costo.

Tale posizione di garanzia giustifica la sopportazione da parte del finanziatore, nel rapporto con il consumatore, anche della quota residua delle commissioni di intermediazione.

Spetta al finanziatore, professionalmente organizzato per la conclusione dei contratti di credito e per la gestione e delle sopravvenienze, disciplinare il proprio rapporto con gli intermediari del credito a seguito dell’estinzione anticipata. Una conferma della lettura appena prospettata si rinviene nel nuovo art. 125-sexies, comma 3 Tub, laddove la disposizione attribuisce al finanziatore il “regresso nei confronti dell’intermediario del credito per la quota dell’importo rimborsato al consumatore relativa al compenso per l’attività di intermediazione del credito.

 

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[1] Cfr. ex multis Cass. n. 2468/2016 e n. 5381/2017

[2] Corte Costituzionale sentenza n. 284/2007.

[3] Cfr. Cass. 17993/2015

[4] Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza n.2112/2016.

[5] Cfr. art. 127 TUB, comma 1.

[6]  Cfr. Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza 18/8/2018 causa C-122/17, Smith.

[7] Sentenze del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., da C-397/01 a C-403/01 , Eu; C 2004-584, punto 109; del 24 gennaio 2021, Dominguez, C-282/10,EU:C:2012:33, punto 42, e del 15 gennaio 2014, Association de mediation sociale, C-176/12, Eu:C.2014:2, punto 36

[8] Cfr. Tribunale di Torino, ord. 2 novembre 2021.

[9] Cfr. Tribunale di Savona 15/09/2021; Tribunale di Torino 19/01/2022, App. Milano 8/3/22

[10] Tribunale di Napoli del 13 ottobre 2021.

[11] Cfr.  Disposizioni di Trasparenza, Sez. I, paragrafo 1.1.

[12] cfr. Tribunale di Napoli, 13 ottobre 2021 e App. Milano 8 marzo 2022

[13] Crf. Art. 121, comma 1, lett. e TUB.

[14] Cfr. art. 121, comma 2 TUB.

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