La confisca e la tutela dei diritti dei terzi in buona fede non strumentali all’attività illecita, pregiudicati dalla misura ablatoria antimafia.



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Nota a Cass. Pen., Sez. VI, 20 luglio 2021, n. 28034.

di Donato Giovenzana

 

La Corte ha ritenuto necessario definire le indicazioni di principio che, oltre a dominare il presente intervento rescindente, in coerenza dovranno anche guidare il giudice del rinvio nel procedere, all’esito dell’odierno annullamento, a un nuovo scrutinio delle posizioni di credito oggetto della odierna regiudicanda.

La verifica dei crediti resa nell’occasione risulta disciplinata dal D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 52  e ss., richiamati, per le ipotesi di confisca, come quella di specie, resa ai sensi dell’art. 240 bis c.p., dall’art. 104 bis disp. att. c.p.p..

In ragione di tanto, e in particolare del tenore del citato D. Lgs. n. 159 del 2011, art. 52, giova rimarcare che la confisca adottata non pregiudica la garanzia patrimoniale assicurata, ex art. 2740 c.c., dai beni ablati avuto riguardo ai crediti dei terzi che non siano risultati “strumentali all’attività illecita svolta dal proposto” o a quella (attività) “che ne costituisce il frutto o il reimpiego“, salvo che, in quest’ultimo caso, il creditore “non dimostri la buona fede e l’inconsapevole affidamento“.

Da qui la centralità dei due temi che nel caso, trasversalmente, occupano tutti i ricorsi portati allo scrutinio della Corte: quello inerente il profilo della “strumentalità” del credito oggetto di insinua e quello afferente le valutazioni rese in ordine alla prova della buona fede del creditore istante.

All’evidenza, i due aspetti sono tra loro fortemente legati. Il profilo della strumentalità – o meno – dell’operazione creditizia rispetto alla realizzazione o alla prosecuzione dell’attività illecita oggetto di apprezzamento nell’ambito della procedura che ha determinato la confisca, si interseca, infatti, con quello, comunque diverso e logicamente successivo, afferente la buona fede del creditore che agisce con la domanda di insinua: si intreccia inevitabilmente, infatti, con aspetti del giudizio che finirà per riguardare la condizione soggettiva del creditore che aspira al riconoscimento di tutela della propria posizione giuridica.

Malgrado tale inevitabile interconnessione, i due profili vanno comunque tenuti distinti.

La strumentalità, infatti, rappresenta una indefettibile precondizione del successivo scrutinio relativo alla buona fede del creditore. Il nesso che corre tra le ragioni dell’applicazione della misura reale e la finalizzazione del credito oggetto di insinua non va ritenuto aprioristicamente: costituisce, piuttosto, oggetto di un preciso e pregiudiziale accertamento da parte del Tribunale, che è dunque tenuto a motivare muovendo dal ruolo e dalle condotte illecite del soggetto in danno del quale è stata eseguita la confisca; rimarcando, in caso di confisca che ha coinvolto imprese, individuali o collettive, il collegamento che lega tale soggetto all’ente debitore; provvedendo infine ad una puntuale ricostruzione della relativa vicenda negoziale, rimarcandone gli indicatori in fatto che consentono di pervenire alla ritenuta strumentalità tra i due citati momenti del relativo giudizio.

In questa ottica, nella giurisprudenza di legittimità, si è rilevato che il D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, art. 52, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all’attività illecita, e che solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l’onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità (Sez. VI n. 36690 del 30.6.2015; Sez. VI, n. 55715 del 23.11.2017).

Tale onere, di certo, risente delle diverse dinamiche in fatto sottese alla situazione di volta in volta apprezzata: può dunque modularsi in modo diverso, facendo anche leva su presunzioni semplici, laddove, fossero già presenti, al momento della instaurazione della vicenda negoziale o in coincidenza con snodi di rilievo del relativo rapporto obbligatorio, in termini se non di contestualità, comunque di contiguità temporale, gli elementi in fatto sintomatici dell’attività illecita del soggetto attinto dalla confisca, da raccordare alla operazione negoziale fonte del credito oggetto di insinua.

Altrettanto incontrovertibilmente, tuttavia, l’operatività di siffatte presunzioni non esonera dall’onere motivazionale sul punto, occorrendo dare sempre conto quantomeno del potenziale collegamento tra le ragioni dell’applicazione della confisca e la finalizzazione del credito in contestazione, muovendo, per forza di cose, dal ruolo e dalle cointeressenze del soggetto attinto dalla misura reale.

Ferma la possibile incidenza che tale situazione in fatto potrà anche assumere sul successivo giudizio afferente la dimostrazione della buona fede del creditore quanto all’evidenza esterna di tali indici, resta dunque da ribadire che il relativo nesso di strumentalità, pur con le facilitazioni logiche se del caso ricavate dalla singola vicenda, va comunque argomentato.

Una volta accertato che il credito è strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, il creditore ha l’onere di provare di avere ignorato in buona fede tale nesso di strumentalità, prestando un affidamento incolpevole nella relativa operazione negoziale; e la legge (citato D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 52, comma 3) indica i criteri in base ai quali valutare la buona fede, precisando che il giudice deve tenere conto “delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi“.

Esclusa l’ipotesi della comprovata collusione del terzo nell’attività criminosa, ovviamente incompatibile in radice con l’ammissione, la buona fede è da riconoscere quando emerge una credibile inconsapevolezza delle attività svolte dal prevenuto e, a tal fine, il legislatore ha inteso richiamare il concetto civilistico della tutela dell’affidamento incolpevole: la conseguenza è che il convincimento del terzo sulla situazione apparente deve essere incolpevole e la relativa indagine sul punto deve compiersi caso per caso con riferimento alla ragionevolezza dell’affidamento, che non potrà essere invocato da chi versi in una situazione di negligenza, ad esempio per avere notevolmente trascurato l’osservanza di obblighi derivanti dalla stessa legge (si vedano gli artt. 1175, 1176, 1189, 1337, 1341, 1366, 1375, 1393, 1396 e 1429 c.c.) ovvero per non avere osservato comuni norme di prudenza attraverso cui accertarsi della realtà delle cose, anziché affidarsi alla mera apparenza dei fatti (in questo senso cfr. Cass. Sez. 6, n. 50018 del 17 settembre 2015; Cass. Sez. 2, n. 10770 del 29 gennaio 2015; Cass. Sez. 6, n. 2334 del 15 ottobre 2014; Cass. Sez. 1, n. 2501 del 14 gennaio 2009).

Rapportando l’onere di diligenza imposto alle connotazioni del creditore istante, così come precisato dal citato art. 52, comma 3, con specifico riferimento alle ipotesi in cui il creditore ricorrente è un istituto di credito, si è condivisibilmente affermato che “la buona fede assume rilievo nel caso di specie non tanto in funzione dell’affidabilità di un determinato soggetto a far fronte al proprio debito, ma nel quadro di un giudizio di meritevolezza del perdurante riconoscimento di un credito, pur originato da causali implicanti il coinvolgimento in affari di criminalità. Di qui la necessità di un riscontro ex post della mancanza di elementi tali da far ritenere illo tempore concretamente plausibile agli occhi del creditore quel nesso di strumentalità” (Sez. 6, n. 25505 del 02/03/2017, cit.).

E in questa ottica, si è rimarcato che “gli operatori bancari esperti nelle norme e negli usi bancari nonché nella normativa in materia di reimpiego o riciclaggio di attività illecite, nella concessione del credito si attengono normalmente ad un livello di diligenza piuttosto elevato, essendo tenuti a verificare l’affidabilità di coloro che richiedono il finanziamento attraverso la richiesta e l’esame di tutta la documentazione necessaria per garantire opportunamente la banca, oneri che si sono rafforzati dopo l’entrata in vigore della L. n. 346 del 1986, cd. Rognoni-LaTorre” (Sez. 6, n. 50018 del 17/09/2015).

La prova della buona fede, dunque, in siffatte situazioni non può che passare dalla regolarità delle attività di istruzione della pratica secondo le comuni regole e prassi bancarie nonché dal rispetto della normativa antiriciclaggio (Sez. 6, n. 36690 del 30/06/2015).

Per l’esclusione del credito, non basta, tuttavia che l’erogazione del mutuo non sia conforme ad una corretta gestione bancaria: occorre, piuttosto, che il mancato rispetto degli obblighi di diligenza sia espressamente sintomatico della mancanza di buona fede. In altre parole, l’inosservanza degli obblighi gravanti sull’operatore del settore non rileva in quanto tale, ma deve sussistere un nesso di causalità tra il mancato rispetto di detti obblighi e la mancata conoscenza del nesso di strumentalità prima dell’erogazione del credito.

Conclusivamente la Cassazione ha annullato il provvedimento impugnato, rinviando per nuova deliberazione al Tribunale felsineo.

 

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