Degli obblighi dell’operatore qualificato in relazione ai contratti di interest rate swap.



4 min read

Nota a Cass. Civ., Sez. I, 15 luglio 2021, n. 20249.

di Donato Giovenzana

 

La Suprema Corte ha ricordato in termini generali che, secondo la giurisprudenza di legittimità, nei contratti di intermediazione finanziaria, la dichiarazione formale di cui all’art. 31, comma 2, Reg. Consob n. 11522 del 1998 (applicabile “rationae temporis“), sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull’investitore l’onere di provare elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario. Ne consegue che in giudizio, sul piano probatorio, l’esistenza dell’autodichiarazione è sufficiente ad integrare una prova presuntiva semplice della qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica, gravando su quest’ultima l’onere di allegare e provare specifiche circostanze dalle quali emerga che l’intermediario conosceva, o avrebbe dovuto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di dette competenze ed esperienze pregresse.

L’art. 31, comma 2, Reg. Consob n. 11522 del 1998 individua come operatore qualificato “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”. Dal rivestire tale qualifica discende l’inapplicabilità di numerose prescrizioni, come dispone l’art. 31, comma 1, del citato regolamento, vale a dire la previsione della forma scritta ex art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998, la disciplina del conflitto di interessi (art. 27 reg. Consob), gli obblighi di informazione attiva e passiva (art. 28 reg. Consob), le previsioni in tema di operazioni inadeguate (art. 29 reg. Consob).

La legge prevede forme di tutela differenziata, sulla base della vigilanza regolamentare svolta dalla Consob, riconoscendo la necessità di graduare la tutela giuridica offerta alla clientela degli intermediari finanziari, in particolare nei casi in cui il cliente sia già, di per sé, in grado di riconoscere e valutare le caratteristiche e i rischi specifici dell’operazione finanziaria proposta dall’intermediario.

Occorre anche ricordare la differenza di trattamento, nel vigore del reg. n. 11522 del 1998, delle persone giuridiche dalle persone fisiche, quanto alla qualità di operatore qualificato. Mentre, per le prime, la disposizione richiede una dichiarazione per scritto del cliente (c.d. autoreferenziale), per le persone fisiche l’accento è posto direttamente sul possesso delle effettive qualità, che vanno rese note («documentino») all’intermediario, non rilevando la mera autodichiarazione (cfr., al riguardo, infatti, il diverso principio di diritto enunciato da Cass. 27 ottobre 2015, n. 21887).

Secondo la Cassazione, nel vigore dell’analogo disposto di cui all’art. 13 del regolamento Consob approvato con delibera 2 luglio 1991 n. 5387, è sufficiente, ai fini dell’appartenenza del soggetto alla categoria delle persone giuridiche aventi la veste di operatore qualificato, l’espressa dichiarazione scritta richiesta dal regolamento, la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, e permette al giudice ex art. 116 c.p.c. di ritenere sussistente detta qualità (Cass. 26 maggio 2009, n. 12138). Tale sentenza, dunque, ha ritenuto la dichiarazione dell’investitore sufficiente sia per esonerare l’intermediario dal compiere accertamenti ulteriori al riguardo, sia per ritenere provata in giudizio la qualità, anche come unica e sufficiente fonte di prova. A fronte della menzionata dichiarazione scritta per le persone giuridiche, la sentenza sopra ricordata ha dunque reputato come la dichiarazione autoreferenziale dell’investitore, la quale attesti, nella fase genetica del contratto, di essere un operatore qualificato ai fini della normativa di settore, integri una presunzione semplice di tale qualità.

Peraltro, ha rilevato la Suprema Corte che in realtà la censura proposta sul punto qui in esame da parte della società ricorrente presenta in limine profili di preliminare inammissibilità posto che la stessa non si confronta con la ratio decidendi del provvedimento impugnato, che non ha in alcun modo escluso l’applicabilità delle previsioni comportamentali descritte dall’art. 21 TUF agli operatori qualificati, ma, al contrario, ha ritenuto che tali obblighi si debbano configurare con peculiari modalità applicative alle società investitrici dotate di qualificazione e competenza professionale nel settore finanziario, evidenziando comunque l’adempimento da parte dell’istituto di credito dei doveri informativi e di correttezza previsti dal menzionato art. 21.

Ed invero, la corte territoriale ha evidenziato che gli obblighi di correttezza non erano stati disattesi dalla banca nel caso in esame, posto che:

i) in tutti i singoli ordini sottoscritti e nelle conferme d’ordine, e finanche in diverse dichiarazioni di recesso e di estinzione, erano specificati i tassi parametro particolari, le rispettive scadenza ed il nozionale;

ii) negli accordi quadro era stato ben chiarito il meccanismo delle liquidazioni periodiche, che sarebbero state regolate sul conto corrente ordinario, con possibilità per il cliente di richiedere la rendicontazione;

iii) la documentazione e la rendicontazione era stata comunque inviata al cliente non appena questi ne aveva fatto richiesta (nel 2007);

iv) i contratti quadro erano chiari nell’evidenziare che gli importi dovuti erano quelli unilateralmente determinati dalla banca e che il valore dei contratti inter partes era soggetto a notevoli variazioni, con l’assunzione di un elevato rischio di perdite, preventivamente non quantificabili, non sussistendo alcuna garanzia di mantenere invariato il valore dell’investimento.

Il ricorso è stato pertanto rigettato.

 

Qui l’ordinanza.

Iscriviti al nostro nuovo canale Telegram 👇

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori


  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap