Sul concorso di colpa dell’investitore col promotore finanziario.



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Nota a ACF, 22 settembre 2020, n. 2896.

di Donato Giovenzana

 

Secondo l’ACF, ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’intermediario ai sensi dell’art. 31 TUF è che l’illecito commesso dal consulente ai danni del cliente, anche quando si sostanzia in una condotta truffaldina e destinata ad assumere potenziale rilievo penale, sia stato perpetrato in un contesto di “occasionalità necessaria” con l’esercizio delle funzioni affidategli dall’intermediario, nel senso dunque che è il fatto che il consulente operasse come consulente per conto dell’intermediario che ha obiettivamente reso possibile e agevolato la realizzazione della condotta illecita.

Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, almeno con riferimento a quanto rappresentato dalla ricorrente con riferimento alle visite dei mesi di aprile/maggio e di settembre 2016, nel corso delle quali la ricorrente ha provveduto ad emettere quattro dei cinque assegni bancari poi incassati dal consulente, giacché in tali casi ciò che ha reso possibile al consulente di carpire la buona fede della ricorrente, e farsi consegnare i titoli di credito in questione, è stato il fatto che egli poteva ancora presentarsi come consulente abilitato all’offerta fuori sede dell’intermediario, e il fatto che egli proponeva operazioni di investimento nell’interesse anche di quest’ultimo. Una responsabilità che appare, oltretutto, ulteriormente giustificarsi nella presente vicenda considerando il ritardo con cui il resistente ha informato la propria clientela dell’interruzione del rapporto con il consulente infedele; notizia resa solo più di quaranta giorni dopo dal momento del suo verificarsi (un ritardo, questo, nella comunicazione, che è sufficiente anche per fondare, con riferimento al danno sofferto dalla ricorrente in occasione dell’emissione dell’assegno del 9 settembre 2016, un titolo autonomo di responsabilità per colpa che si aggiunge a quella oggettiva ex art. 31 TUF).

Per l’ACF si deve, viceversa, escludere che sussistano gli estremi della responsabilità dell’intermediario, anche quella oggettiva ai sensi della norma evocata nel ricorso, con riferimento alla vicenda dell’emissione dell’ultimo assegno per € 15.000,00 che – come risulta dalla documentazione esibita – reca la data del 18 ottobre 2016, e che pertanto deve ritenersi avvenuta, in difetto di prova della falsificazione di tale data (che non è stata, tuttavia offerta dalla ricorrente), quando la ricorrente aveva sicuramente avuto contezza della interruzione del rapporto con l’intermediario, sicché il continuare ad avere contatti con il consulente è avvenuto a proprio rischio e comunque almeno nella piena consapevolezza che egli non operava più come consulente per l’offerta fuori sede per conto del resistente

Affermata la responsabilità del resistente per i danni sofferti dalla ricorrente con riferimento ai tre assegni consegnati al consulente prima dell’estate 2016, per un valore nominale complessivo di € 38.000,00 e, per quanto concerne quelli successivi, limitatamente all’assegno che reca la data del 9 settembre 2016, per un valore nominale di € 20.000,00, si deve procedere alla liquidazione del danno. A questo riguardo il Collegio ritiene di dover dare continuità all’orientamento con cui ha affermato che si deve ipotizzare un concorso di colpa nella produzione del danno, da parte del cliente, seppure limitato ad una quota del 30%, allorché egli abbia – come è stato nel caso – consegnato al consulente assegni, di importo rilevante e per i quali era per legge obbligatoria l’emissione con clausola di intrasferibilità, senza indicazione del beneficiario, e dunque, sotto questo profilo cruciale, “in bianco”. Si tratta, infatti, di un comportamento – che oltre a eludere una norma di interesse generale, a presidio di interessi con rilevanza pubblicistica sulla tracciabilità nell’uso dei mezzi di pagamento (l’emissione senza indicazione del beneficiario consente, infatti, il passaggio di un assegno bancario di mano in mano, disapplicando di fatto la clausola di intrasferibilità) – rappresenta anche una colpevole leggerezza del cliente, sul piano del rapporto interindividuale, perché implica l’abdicazione a una previsione che è posta anche a sua diretta tutela.

A questo riguardo il Collegio è pienamente consapevole che la soluzione adottata si discosta parzialmente dagli orientamenti espressi in materia dalla Cassazione, la quale – anche di recente (cfr. Cass. 27 febbraio 2020 n. 5432) – ha affermato che l’emissione da parte del cliente di assegni in favore del promotore disattendendo disposizioni di legge o regolamentari sulle modalità di consegna dell’equivalente pecuniario degli strumenti finanziari oggetto dell’operazione di investimento non può fondare, salvo casi eccezionali di “collusione” tra cliente e consulente, un concorso di colpa del primo, in quanto si tratta di norme che sono poste a tutela del risparmiatore e non possono logicamente fondarsi come fonte di un dovere o onere di diligenza a carico di quest’ultimo, tali da comportare, in caso di inosservanza, un addebito di colpa. È avviso del Collegio che l’impostazione della Suprema Corte non sia, sul punto, condivisibile. In disparte il rilievo che non è del tutto esatto affermare – almeno con riferimento alle ipotesi che vengono qui in rilievo, ossia di assegni emessi senza indicazione del beneficiario per importi che impongono la clausola di intrasferibilità – che la regola violata sia posta solo a tutela dell’interesse del risparmiatore, trattandosi invece di una norma di portata più generale, che è a presidio di interessi anche a valenza pubblicistica, il punto decisivo è che la circostanza che la scelta delle modalità di consegna dell’equivalente pecuniario al consulente a fronte del prospettato investimento rientra nella piena disponibilità del primo, e che riposa dunque sulla sua esclusiva iniziativa.

Se, dunque, il cliente sceglie di utilizzare gli assegni bancari, ma senza indicazione del beneficiario e dunque omettendo l’adozione di una misura che pure è prevista anche per la sua protezione, perché gli permette di essere sicuro che l’assegno venga incassato dal soggetto cui è destinato, egli – non diversamente, se è consentito un paragone, dal passeggero che non allaccia la cintura di sicurezza, che pure è evidentemente uno strumento pensato per la tutela della sua persona, e che poi subisce un danno a causa di un incidente – si espone volontariamente a un rischio: ossia, nel caso, quello che il consulente possa distrarre l’assegno dalla sua destinazione (rischio che non sussisterebbe, trattandosi di somma per cui è d’obbligo la clausola di intrasferibilità, se l’assegno fosse stato emesso con l’indicazione del corretto beneficiario). Il che è appunto l’elemento che integra la fattispecie del concorso di colpa ex art. 1227 c.c.

Per il che, in parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l’intermediario tenuto, per le ragioni indicate in motivazione, a corrispondere alla ricorrente, per i titoli di cui in narrativa, la somma complessiva di € 41.655,60, oltre interessi dalla data della decisione.

 

 

Qui la decisione.

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