La centralità del neoformalismo giuridico nei contratti bancari e finanziari: dalla forma ad informationem all’uso selettivo della nullità di protezione



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Approfondimento a cura di Antonia S.M. Roseti

 

 


Nel nostro ordinamento giuridico vige il principio della libertà della forma in virtù del quale le parti sono libere di scegliere la forma attraverso la quale esprimere le proprie dichiarazioni di volontà; esso è sancito dall’art. 1325 c.c. il quale contempla tra i requisiti essenziali del contratto la forma solo nelle ipotesi in cui la stessa è prevista dalla legge a pena di nullità.

Dalla lettura congiunta degli artt. 1322 e 1325 c.c. emerge che l’essenza del contratto è il consenso delle parti; viceversa, da quanto emerge dalla disciplina del contratto di cui al Codice Civile del 1942, l’ordinamento  sembrerebbe relegare la forma in un ruolo secondario essendo – in generale –  ininfluenti per l’ordinamento le modalità attraverso le quali le parti hanno deciso di esternare tale volontà.

Tuttavia, vi sono delle ipotesi in cui è lo stesso legislatore a richiedere l’essenzialità della forma scritta come ad esempio accade per le fattispecie contrattuali enunciate dall’art. 1350 c.c.; disposizione che, lungi dal prevedere un numerus clausus e quindi dall’avere carattere tassativo, contiene un elenco meramente esemplificativo di casi nei quali la stipula del contratto esige la forma scritta. Ne consegue che dal combinato disposto di cui all’art. 1325 c.c. e all’art. 1350 c.c. sembrerebbe scaturire un rapporto di regola/eccezione in virtù del quale si può affermare che nel nostro ordinamento vige il principio generale della libertà della forma, principio che – tuttavia –  viene derogato nelle ipotesi eccezionali in cui il legislatore – invece – richiede una forma specifica per la conclusione del contratto.

A seguito delle evoluzioni registrate nell’ambito del mercato e dell’impatto che il diritto comunitario ha avuto sull’ordinamento interno, tali ipotesi eccezionali -originariamente appunto limitate- e circoscritte a casi specifici hanno finito per diventare sempre più numerose.

In tale contesto, la dottrina[1] ha cominciato a scorgere tipologie contrattuali “altre” rispetto al contratto inteso in senso tradizionale di cui al c.c. e – pertanto – bisognevoli di disciplina da parte del legislatore; nel panorama dottrinale e giurisprudenziale, infatti, ben presto cominciarono ad affiorare contratti caratterizzati da tratti strutturali diversi e – così – fu indicato come secondo contratto, il contratto stipulato tra professionista e consumatore; come terzo contratto, il contratto stipulato tra imprese dotate di diversa forza contrattuale e –recentemente- autorevole dottrina ha evidenziato la possibilità di individuare un’ulteriore tipologia contrattuale nel contratto asimmetrico sussumibile, appunto, nella categoria del quarto contratto[2].

Tuttavia, in senso critico, altra parte della dottrina[3] ha osservato che tale lettura dell’ordinamento giuridico in  termini così frammentari rischierebbe di compromettere l’organicità del sistema; più opportuno – a dire di tali autori[4]– sarebbe accedere ad un’interpretazione integrata (tra ordinamento interno e ordinamento comunitario), unitaria e assiologicamente orientata degli istituti giuridici in modo da renderli compatibili con le evoluzioni del mercato e delle prassi socioeconomiche.

Ne consegue che, piuttosto che frammentare l’istituto del contratto in plurime categorie, dovrebbe discorrersi più genericamente del diffondersi della figura del contratto asimmetrico[5] che -in quanto tale- si contrappone al contratto inteso in senso tradizionale; non si dovrebbe –quindi- discernere il consumatore, l’investitore, l’assicurato, l’impresa debole ma -in senso più omnicomprensivo- dovrebbe discorrersi del contraente debole come parte di quei contratti caratterizzati ontologicamente dall’asimmetria informativa e giuridica[6].

Soprattutto al fine di rimediare a tale asimmetria, tende il fenomeno del neoformalismo giuridico[7]; esso è espressione del trend del legislatore moderno di prevedere in particolare nell’ambito delle normative speciali (quali il TUB, il TUF, ma anche nell’ambito del Codice del Consumo e del Codice del Turismo) – oltre ad altri strumenti – vincoli formali attraverso i quali i contraenti sono tenuti ad esprimere e a formalizzare la propria volontà, perseguendo così l’obiettivo di tutelare la parte debole del rapporto e di riequilibrare rapporti asimmetrici.

Il neoformalismo giuridico connota – in particolare – la disciplina dei contratti bancari e finanziari, laddove i vincoli di forma prescritti assolvono ad una duplice finalità: da una parte essi consentono di cristallizzare il regolamento contrattuale in un testo scritto, così sollecitando l’attenzione e la riflessione del contraente debole sulla portata dell’operazione economica che sta per concludere; dall’altra, essi consentono alla parte debole di avvedersi delle conseguenze giuridiche che discendono dal contratto, “rallentando” l’iter di conclusione dello stesso in modo da permetterle di ponderare i rischi insiti nell’affare che vede coinvolto il contraente debole.

In considerazione della diffusione di  tali vincoli formali previsti dal legislatore in una pluralità di fattispecie, ci si è interrogati sulla natura della forma all’uopo prevista; alcuni autori hanno osservato che si tratterebbe di una forma ad substantiam, richiesta appunto al fine di consentire che il contratto venga ad esistenza; altri, invece, hanno osservato che nelle ipotesi dei contratti asimmetrici il requisito formale sarebbe richiesto esclusivamente ai fini probatori e – pertanto-  dovrebbe disquisirsi in merito di forma ad probationem.

Tuttavia, entrambe le tesi enunciate non colgono nel segno poiché omettono di considerare la ratio e –quindi- la finalità precipua che il vincolo formale è volto a perseguire nei contratti bancari, nei contratti finanziari e in generale nell’ambito dei contratti asimmetrici; esso è finalizzato a valorizzare le fil rouge intercorrente tra forma, trasparenza ed informazione nella prospettiva di tutelare la parte debole del rapporto[8]. Pertanto, occorrerebbe aderire ad una terza via delineata da coloro che sostengono che si tratterebbe di una forma richiesta ad informationem[9] o anche detta ad protetionem, in quanto in tali ipotesi il requisito formale è da leggere in senso funzionale poiché teso a perseguire plurime finalità.

Al fine di cogliere l’esatta natura giuridica della forma prevista per la stipula dei contratti bancari ma anche per i contratti finanziari, per i contratti assicurativi, per i contratti tra imprese ed in generale per i contratti asimmetrici, occorre considerare sì il dato normativo che prevede il requisito formale in modo da cogliere la ratio che ha spinto il legislatore a prevederlo ma occorre –altresì- porre tale dato normativo in dialogo con l’intero sistema giuridico; ed –infatti- proprio dalla lettura sistematica delle norme che prevedono il requisito formale de quo è agevole desumere che quest’ultimo viene imposto, in deroga al principio delle libertà della forma, in settori economici caratterizzati da un’ontologica asimmetria del potere contrattuale delle parti derivante dalle loro qualità soggettive.[10]

Tale disparità di forza contrattuale è suscettibile di tradursi in condotte abusive lesive della sfera giuridica della parte debole del rapporto e idonee ad ingenerare il rischio che tali squilibri contrattuali e tali evenienze patologiche possano riverberarsi sul mercato, in considerazione  della loro serialità. Proprio in tali contesti si appalesa necessario apprestare dei correttivi, tra i quali sicuramente rientra la previsione di vincoli formali, i quali – in tale ottica – assolvono ad una pluralità di funzioni, tanto da indurre autorevole dottrina[11] a discorrere al riguardo di “polivalenza” della forma; tale espressione fa riferimento a tutte quelle ipotesi in cui il requisito formale è previsto dal legislatore al fine di presidiare un coacervo di interessi quali l’interesse a sollecitare l’attenzione e la riflessione del contraente più debole sull’operazione economica che si appresta a concludere, l’interesse a cristallizzare in un testo scritto il regolamento contrattuale, l’interesse a diluire l’iter di conclusione del contratto in modo da consentire alla parte più debole di ponderare le conseguenze giuridiche che derivano dal contratto e -al contempo- l’interesse solidaristico dell’ordinamento a riequilibrare rapporti impari connotati da un rilevante squilibrio contrattuale.[12]

E’ agevole notare – quindi – come in tale contesto il requisito formale non è richiesto esclusivamente ai fini della validità o ai fini probatori del contratto, ma si tratta di una forma richiesta ad informationem o ad protetionem e –cioè- al fine di assolvere a quella congerie di finalità che hanno spinto il legislatore a prevederla. Finalità ed interessi che presentano allo stesso tempo natura privatistica e pubblicistica in quanto il legislatore nel prevedere il requisito formale ad informationem da una parte (sul piano privatistico) mira a tutelare il contraente debole, dall’altra (sul piano pubblicistico) intende – attraverso il riequilibrio di rapporti contrattuali sbilanciati – correggere le distorsioni del mercato.

Nell’ambito del neoformalismo giuridico – quindi –  si registra il passaggio della forma da mero requisito strutturale del contratto (nelle ipotesi in cui il legislatore lo prevede) ad imprescindibile requisito funzionale dei contratti asimmetrici. Più precisamente, in riferimento a quest’ultima tipologia di contratti,  il legislatore attribuisce alla forma la vocazione (rectius la funzione) di proteggere il contraente debole.

Ne deriva che nell’alveo del fenomeno del neoformalismo giuridico e delle previsioni che richiedono la forma c.d. ad informationem o ad protetionem, sono sussumibili i vincoli formali di cui all’art. 117 TUB per i contratti bancari, ma anche di cui all’art. 23 TUF per i contratti finanziari. Tale tipo di forma assume una peculiare valenza nei contratti bancari e finanziari poiché in tali settori – come osservato da autorevole dottrina – è avvenuta l’evoluzione del contratto comune di cui al Codice Civile del 1942 nel “contratto completo e giusto”[13], e -da quest’ultimo- nel “contratto adeguato”[14] e –pertanto- specularmente si è registrata l’evoluzione della trasparenza e della completezza informativa in adeguatezza contrattuale.

Le previsioni normative di cui agli artt. 117-127 TUB e 23 TUF sono espressione della tutela rafforzata che l’ordinamento giuridico appresta al fine di presidiare la sfera giuridica della parte debole del rapporto; tale tutela si concreta non solo nella previsione di vincoli formali per la stipula dei contratti bancari e finanziari, ma –altresì- nella scelta da parte del legislatore di stigmatizzare la violazione delle previsioni in analisi con la sanzione della nullità.

Il regime della sanzione della nullità prevista dai dati normativi de quibus assume tratti peculiari, in quanto si discosta dalla disciplina classica della nullità intesa come vizio dal quale consegue l’invalidità radicale del contratto e rilevabile d’ufficio dal giudice nonché da chiunque vi ha interesse; viceversa, nelle ipotesi laddove manchi il requisito formale previsto dal legislatore in riferimento alla stipula dei contratti bancari e finanziari, la nullità si colora di tratti eccentrici che consentono di ricondurla alla categoria speciale della nullità di protezione.

La nullità di protezione – com’è noto- viene qualificata in dottrina e giurisprudenza come categoria speciale di nullità perché è appunto una nullità relativa nel senso che può essere rilevata d’ufficio dal giudice oppure esclusivamente dalla parte nel cui interesse è prevista (i.e. il contraente debole). Essa assolve alla funzione di presidiare una pluralità di interessi come ad esempio l’interesse alla tutela del risparmio (ex art. 47 Cost.), l’interesse alla libertà di iniziativa economica (di cui all’art. 41 Cost.), l’interesse del contraente debole a non subire condotte abusive della controparte; nonché l’interesse alla regolazione trasparente del mercato e alla correzione delle distorsioni dello stesso.

 Al fine di presidiare efficacemente interessi di varia natura (insieme generale e particolare), il legislatore ha previsto l’istituto della nullità di protezione che consente di cogliere la vocazione funzionale della nullità intesa come sanzione atta a stigmatizzare le condotte lesive di interessi di peculiare rilevanza  nell’ambito dell’ordinamento giuridico.[15]

In tale ottica la forma – intesa sempre in senso funzionale – assurge a parametro utile per individuare la sanzione derivante dall’inosservanza del vincolo formale previsto dal legislatore al fine di tutelare interessi rilevanti.

La nullità non è un sanzione che automaticamente consegue dalla violazione della norma che prevede il requisito funzionale della forma in quanto – nell’individuare la natura della sanzione discendente da tale violazione – deve considerarsi la specificità del caso concreto; in merito, autorevole dottrina ha evidenziato che la nullità costituisce il “giusto rimedio”[16] da applicare esclusivamente laddove il mancato rispetto del requisito formale ha determinato un vulnus proprio a quegli interessi che attraverso la forma in senso funzionale si mirava a tutelare.

La lettura dell’istituto della nullità in chiave funzionale ha dato luogo al fenomeno della frammentazione della nullità[17] che ha indotto dottrina e giurisprudenza ad affermare che ormai nel nostro ordinamento giuridico non è più possibile disquisire della nullità in quanto più correttamente dovrebbe discorrersi delle nullità, atteso l’ampio ventaglio di interessi che tale istituto si attaglia a presidiare nelle plurime declinazioni previste dal legislatore.

La peculiare disciplina giuridica della nullità di protezione ha suscitato diverse difficoltà ermeneutiche e applicative soprattutto in riferimento alla perimetrazione degli effetti discendenti dalla declaratoria di tale nullità.

All’uopo –infatti- in dottrina e in giurisprudenza si è registrato un articolato dibattito, il quale può essere sintetizzato nei tre orientamenti seguenti.

  • I fautori del primo orientamento[18] sostengono che posto che –soprattutto in ambito consumeristico oltre che nel settore dei contratti bancari e finanziari- l’istituto della nullità di protezione è volto ad ovviare allo squilibrio contrattuale e a riequilibrare rapporti contrattuali connotati dall’asimmetria informativa e giuridica tra le parti, deve però ritenersi che gli effetti (in primis restitutori e compensativi) che discendono dalla declaratoria di nullità possono essere fatti valere da entrambe le parti; ciò in quanto la sentenza dichiarativa della nullità elimina la causa giustificativa delle reciproche obbligazioni delle parti e, pertanto, costituisce il fondamento delle domande restitutorie di cui all’art. 2033 c.c..
  • All’orientamento appena enunciato, tuttavia, si contrappongono coloro[19] che in senso contrario osservano che il fine precipuo della nullità di protezione è quello di presidiare la sfera giuridica del contraente debole; ne consegue che l’esercizio da parte di quest’ultimo del diritto di far valere la nullità de qua non può poi tradursi in un pregiudizio per la parte debole del rapporto, la quale se – nel vagliare se avvalersi dell’istituto della nullità di protezione – dovesse contestualmente accettare il rischio di subire effetti pregiudizievoli quali quelli restitutori e quelli derivanti dalle pretese azionate dall’intermediario ex art. 2033 c.c., deciderebbe sicuramente di rinunciare a tutelarsi. Se, cioè, il contraente debole dovesse accettare il rischio di subire tali ulteriori conseguenze (restitutorie e compensative) verrebbe frustata la ratio dell’istituto della nullità di protezione.
  • Secondo altra tesi[20] –invece- occorre accedere ad una lettura assiologicamente e comunitariamente orientata dell’istituto della nullità di protezione; nel senso che l’interprete deve sempre verificare che lo strumento della nullità di protezione sia stato esercitato nel rispetto del principio di buona fede e che tale diritto non venga esercitato in modalità tali da concretare un abuso del diritto. Secondo i sostenitori di tale orientamento la buona fede costituisce il criterio arginante l’uso arbitrario dello strumento di tutela e -al tempo stesso- costituisce  il tessuto connettivo dei rapporti contrattuali. Da tali assunti consegue che anche gli istituti finalizzati a proteggere il contraente debole non possono essere impiegati in modo irresponsabile ed arbitrario.

L’ampio dibattito registratosi in punto di effetti discendenti dalla sentenza che dichiara la nullità del contratto per difetto del requisito formale previsto ad protetionem o ad informationem della parte debole del contratto asimmetrico è stato composto da un arresto delle Sezioni Unite del novembre del 2019;  in tale occasione i Giudici di legittimità[21] si sono pronunciati in riferimento alla possibilità di esperire l’uso selettivo della nullità derivante dalla violazione del requisito formale di cui all’art. 23 TUF. All’uopo, le Sezioni Unite hanno affermato che devono escludersi gli orientamenti più radicali affiorati sullo scenario dottrinale e giurisprudenziale; e precisamente è da confutare sia l’orientamento che ritiene che gli effetti derivanti dall’azione di nullità comportano anche l’insorgere degli effetti restitutori di cui all’art. 2033 c.c., sia l’orientamento che – muovendo dal presupposto per cui la nullità di protezione è un istituto previsto ad esclusivo vantaggio del contraente debole – sostiene che quest’ultimo può disporre sia della facoltà di decidere se far valere la nullità sia del potere di scegliere gli effetti che dalla stessa discendono, ammettendo – così – l’uso selettivo della stessa.

Le Sezioni Unite – infatti – osservano che nel perimetrare l’ambito degli effetti derivanti dalla nullità occorre tener conto sempre del principio di buona fede intesa in senso oggettivo; nel senso che non si può addivenire a ritenere illegittimo l’uso selettivo della nullità a priori, in quanto la sua operatività dev’essere conformata e modulata al principio di correttezza e buona fede.

 Secondo la Corte di legittimità -cioè- non può affermarsi in astratto che l’uso selettivo della nullità è illegittimo, poiché così facendo si determinerebbe un effetto abrogativo del regime giuridico della nullità di protezione in quanto si finirebbe per affermare in via apodittica l’equivalenza tra uso selettivo della nullità e violazione del principio di buona fede.

Ne consegue -secondo l’iter argomentativo delle Sezioni Unite- che occorre privilegiare un approccio concreto per discernere le ipotesi in cui l’uso selettivo della nullità si appalesa illegittimo dalle altre, e –pertanto- occorre valutare case by case se l’uso selettivo della nullità concreta una violazione del principio di buona fede essendo in tale valutazione imprescindibile analizzare la specificità del caso venuto in rilievo; ciò implica l’imprescindibilità di procedere ad un’analisi contestualizzata agli investimenti/operazioni complessivamente eseguiti confrontando quelli colpiti dall’azione di nullità (derivante dalla violazione del requisito formale richiesto per il contratto quadro) con quelli che –invece- ne sono esclusi.

Infatti l’uso selettivo della nullità è illegittimo, in quanto contrario al principio di buona fede, solo quando determina un ingiustificato sacrificio economico per l’intermediario.

Da ciò consegue – da una parte – che l’intermediario non può agire per le restituzioni ex artt. 1423 e 2033 c.c. poiché l’istituto della nullità di protezione è previsto ad esclusiva tutela della parte debole del rapporto; e – dall’altra – che il contraente debole non può usare in via selettiva la nullità in modo arbitrario ed irresponsabile.

Infatti deve ritenersi che l’uso selettivo della nullità ed -in genere- gli istituti previsti dall’ordinamento a presidio del contraente debole devono essere esercitati sempre in modalità conformi ai principi di solidarietà e di uguaglianza sostanziale (artt. 2 e 3 Cost.); questi ultimi, infatti, operano anche in funzione di riequilibrio endocontrattuale, ogni qual volta l’azione di nullità esercitata in forma selettiva si traduca in un sacrificio economico sproporzionato per l’intermediario.[22] Solo in tale ipotesi l’intermediario può opporre l’eccezione di buona fede, al fine di paralizzare gli effetti restitutori derivanti dall’azione di nullità selettivamente proposta in riferimento a specifici ordini.

In virtù di quanto evidenziato emerge la natura funzionale degli istituti della forma e della nullità di protezione, strumenti che assolvono alla precipua funzione di rimediare all’asimmetria informativa e giuridica subita dal contraente debole nonchè di riequilibrio dei rapporti contrattuali impari.

Tuttavia, come statuito dalle Sezioni Unite, tali istituti per quanto presentano la vocazione a proteggere il contraente debole non possono – però – essere attivati in via arbitraria ed irresponsabile poiché -in tal guisa- finirebbero per concretare un esercizio abusivo del diritto; sicchè la parte debole del contratto può fruire della tutela all’uopo apprestata dall’ordinamento, ma incorre sempre nel limite di esercitare i diritti alla stessa riconosciuti in conformità ai principi cardine dell’ordinamento giuridico italiano.

L’influenza del diritto comunitario, le numerose istanze di protezione dei contraenti più deboli, il radicarsi del fenomeno del neoformalismo giuridico hanno profondamente inciso l’ordinamento giuridico interno; in particolare, non si può fare a meno di constatare che il diffondersi dei vincoli formali per la stipula dei contratti bancari e finanziari ha destato perplessità in merito all’attualità della cogenza del principio della libertà della forma nel diritto contrattuale italiano.

In precedenza si è affermato che i rapporti tra il principio della libertà della forma e le sue deroghe dovevano essere letti nei termini di regola/eccezione[23]. Alla luce delle considerazioni espresse – tuttavia – l’attualità di tale affermazione è revocata in dubbio da parte di attenta dottrina, la quale sostiene che il fenomeno del neoformalismo giuridico e degli strumenti attraverso i quali esso presidia il contraente debole (tra i quali sicuramente si collocano le numerose previsioni che impongono la forma ad informationem per la stipula dei contratti bancari e finanziari) hanno determinato la caduta del dogma della libertà della forma e la conseguente lettura dei rapporti tra contratti formali e contratti aformali non più nei termini sopra enunciati di regola/eccezione, bensì in termini di complementarietà/alternatività[24].

Si evidenzia[25], infatti, che gli influssi del diritto europeo sugli istituti del diritto contrattuale interno impongono una rivisitazione della lettura della fenomeno formale, nel senso di non poter considerare più attuale l’egemonia della principio della libertà della forma; poiché in tal senso depongono sia la crescente rilevanza quantitativa dei vincoli formali connessa all’incremento delle fattispecie contrattuali nelle quali è richiesta il requisito della forma c.d. ad informationem, sia il diffondersi delle previsioni normative che impongono il requisito formale al fine di assolvere alla duplice finalità di tutela della parte debole del contratto e di riequilibrare le asimmetrie del mercato. Dirompente è la portata di tali previsioni nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano, poiché sotteso a tale scelta normativa vi è il bilanciamento tra il principio costituzionale di libera iniziativa economica e i principi di matrice solidarista e personalista sui quali è imperniata la Carta costituzionale[26]. Contemperamento – quest’ultimo – all’esito del quale la tutela della libertà di iniziativa economica si appalesa recessiva poiché il legislatore moderno considera ormai obsoleta la lettura esclusivamente liberista della Costituzione al centro della quale – quindi – non vi sono più solo i rapporti economici e l’interesse a garantire la velocità degli scambi commerciali; su tali interessi di natura meramente economica, si attestano come prevalenti interessi quali – ad esempio –  la mitigazione del divario tra contraenti dotati di diversa forza contrattuale.

Nei contratti bancari e finanziari caratterizzati da una ontologica asimmetria[27] – infatti –  il requisito della forma viene elevato a requisito essenziale del contratto non solo nella fase di perfezionamento del contratto, ma – altresì – nella fase precontrattuale laddove le formalità previste -consistenti anche nella consegna di un documento riepilogativo degli obblighi derivanti dallo stipulando contratto- hanno una funzione di “discovery”, in quanto rendono trasparenti le informazioni necessarie affinchè il consenso del contraente debole possa formarsi in modo libero oltre a rendere ostensibili i tratti salienti dell’operazione che quest’ultimo si appresta a concludere.

In tale prospettiva dev’essere letta la natura degli obblighi di cui all’art. 116 TUB i quali mirano da una parte a rendere note preventivamente le condizioni economiche praticate dall’intermediario creditizio, così da fare in modo che il consenso del cliente si formi in un contesto scevro da condizionamenti; e, dall’altra, il legislatore impone che le informazioni e le condizioni pubblicizzate dall’intermediario in sede precontrattuale confluiscano nel regolamento contrattuale qualora il contraente debole si determini nel senso di stipulare il contratto.

In tale contesto risultano sussumibili anche le disposizioni del TUF previste in riferimento alle operazioni di offerta di pubblico acquisto e di aumento del capitale; queste ultime mirano – ancora una volta – a presidiare il contraente debole dall’asimmetria di forza contrattuale suscettibile di alterare l’iter di libera e consapevole formazione del consenso.

 La portata degli obblighi all’uopo previsti in capo agli intermediari è stata da ultimo scrutinata da una recente decisione dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie[28] nella quale si precisa che l’adempimento degli obblighi de quibus da parte dell’intermediario non può ritenersi assolto attraverso il mero impiego di clausole di stile quali quella di “essere a conoscenza” della pubblicazione della documentazione o di “presa visione” della stessa; se così fosse, infatti, verrebbe ad essere frustrata la ratio sottesa alla disciplina in analisi. Di converso, l’adempimento degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario in sede precontrattuale può considerarsi assolto solo quando la condotta tenuta da quest’ultimo sia stata funzionale a consentire al cliente di esprimere una scelta consapevole; e, pertanto, l’adempimento agli obblighi de quibus da parte dell’intermediario potrà ritenersi correttamente assolto quando quest’ultimo ha effettivamente fornito al cliente un set di informazioni specifiche, complete e dettagliate al fine di garantire la libera formazione del consenso[29]. Invero, l’intermediario -nell’adempiere agli obblighi informativi nei confronti dei clienti- deve abbandonare ogni approccio formale e, al contrario, occorre che assuma come precipuo punto di riferimento quello del c.d. “best interest” del cliente; ne consegue che la mera consegna del prospetto informativo così come le dichiarazioni riportate sul modulo di adesione ad un’offerta al pubblico di accettare integralmente il contenuto del prospetto o le dichiarazioni di “presa visione” possono costituire al più indici presuntivi dell’adempimento degli obblighi informativi dell’intermediario, ma non integrano prova dell’adempimento.[30] Quest’ultimo potrà ritenersi correttamente assolto solo nelle ipotesi in cui l’intermediario avrà concretamente calibrato il prodotto commercializzato alle caratteristiche del cliente.

Emerge come i vincoli previsti dal legislatore a tutela del contraente debole -a prescindere se si tratti di vincoli formali, obblighi informativi, previsioni volte ad imporre all’intermediario l’obbligo di calibrare lo strumento finanziario commercializzato allo skill del cliente – si colorano in senso sostanziale e rifuggono, pertanto, da interpretazioni formali inclini a vanificarne l’essenza.

In virtù di quanto evidenziato, emerge un quadro articolato; un quadro nel quale il diritto contrattuale appare come un mosaico dai tratti frammentati ed eterogenei; ciò in quanto l’istituto della nullità si è frantumato in una pluralità di figure note anche come “nullità elastiche”[31]; vi è – poi – la tendenza a disquisire del contratto “con numeri e aggettivi”; parallelamente, anche il requisito formale ha dovuto adeguarsi ai nuovi paradigmi contrattuali.

Ma occorre rifuggire dalla tendenza alla fuga dal sistema del diritto dei contratti comune, resistendo alla frantumazione contrattuale e formale.

A tal fine, è d’uopo valorizzare –nella lettura degli istituti – un metodo di interpretazione assiologico ancorato saldamente ai principi della Costituzione e dei Trattati comunitari.

Ne consegue che nel complesso scenario del diritto contrattuale popolato da plurime figure come  il consumatore, l’investitore, il franchisee, il subfornitore, il professionista debole,  caratterizzato – dalle molteplici forme di nullità (in primis quelle di protezione) e dai vincoli formali declinati variamente (in forma ad substantiam, ad probationem, ad essentiam, ad protetionem o ad informationem), occorre fare uno sforzo di sintesi al fine di presidiare l’unicità e l’organicità del sistema.

In tale operazione sincretica un ruolo essenziale spetta all’interprete il quale può individuare gli alleati all’uopo funzionali nei principi della Costituzione, nei principi derivanti dai Trattati comunitari ed – in particolare – nel canone della buona fede che è tessuto connettivo dei rapporti contrattuali e – allo stesso tempo –  argine all’esercizio abusivo del diritto.

Attraverso tali principi da una parte si rende compatibile il diritto contrattuale con le evoluzioni dei traffici commerciali, dall’altra si umanizza il diritto contrattuale ponendo al centro dei valori presidiati dall’ordinamento giuridico la persona resistendo – così – alle spinte di natura liberista che  vorrebbero far prevalere le logiche e gli interessi del mercato.

 

 

[1] V. Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in S.Mazzamuto (a cura di), Il contratto e le tutele, Torino, 2002, 639 ss.; P.Perlingieri, Nuovi profili del contratto, in F. Di Marzio (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti, Milano, 2004, 435 ss..

[2] G. Alpa, Le Stagioni del contratto, Bologna, 2012.

[3] E. Minervini, Il “terzo contratto”, in I Contratti, 2009, 493 ss.; V. Roppo, Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici, in Riv. Dir. Priv., 2007, 19 ss.

[4] G. Vettori, Il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole, in Contratto e impresa, 2012, 1191 ss..

[5] G. Alpa, Le Stagioni del contratto, Bologna, 2012.

[6] V. Roppo, “Regolazione del mercato e interessi di riferimento: dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente?”, in Riv. Dir. Priv., 2010, 19 ss..

[7] S. Pagliantini, Neoformalismo contrattuale, Enc. Dir., Ann. V (Milano 2012), 772 ss..

[8] E. Tosi, Forma informativa nei contratti asimmetrici bancari e di investimento, Milano, 2018

[9] R. De Rossi, L’analisi funzionale della forma, Milano, 2011, 99 ss..

[10]  Sul punto ex multis Cass. civ. S.U. n. 18214/2015; nell’ambito di tale arresto giurisprudenziale, le Sezioni Unite pongono l’accento sul valore funzionale della forma al fine di individuare le conseguenze che derivano dalla violazione della norma che prevede il requisito formale. Per determinare l’entità di tali conseguenze occorre muovere dall’analisi della ratio sottesa alla norma de qua e procedere ad una interpretazione assiologicamente orientata della stessa alla luce dei valori cardine dell’ordinamento giuridico.

[11] E. Fazio, “Dalla forma alle forme. Strutture e funzioni del neoformalismo negoziale”, Milano, 2011.

[12] Cfr. L.Modica, Cass. civ. S.U. n. 18214/2015: i giudici di legittimità sulla <<interpretazione assiologicamente orientata>> delle nullità per vizio di forma, in Dir. civ. cont., 28 dicembre 2015.

[13] G. Vettori, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. Dir. Priv., 2000, 44 ss.

[14] R. Natoli, Il Contratto “adeguato”, La protezione del cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione, Milano, 2012

[15]  Cfr. Cass. civ. S.U. n. 23601/2017 in materia di contratti di locazione.

[16] P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1986, 49 ss.

[17] F. Caringella – L. Buffoni, Manuale di diritto civile, Roma, 2018

[18] Cass. civ. n.6664/2018

[19] Cass. civ. n.8395/2016

[20] Cass. civ. Ord. n.23927/2018

[21] Cass. civ. S.U. n.28314/2019

[22] In tal senso cfr. altresì Cass. civ. S.U. n. 26642/2014

[23] Così E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1952, 285 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il Contratto, Milano, 1984, 282 ss.; G. Mirabelli, Delle Obbligazioni. Dei contratti in generale, III Ed., Torino, 1984, 191 ss.

[24] P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1986

[25] E. Tosi, Forma informativa nei contratti asimmetrici bancari e di investimento, Milano, 2018.

[26] P. Perlingieri, Le ragioni del mercato e le ragioni del diritto dalla Comunità economica europea all’Unione Europea, in P.Perlingieri e E. Caterini (a cura di), Il diritto dei consumi, IV, Rende-Napoli, 2009

[27] S.Mazzamuto, I contratti bancari, in F.Piraino e S. Cherti (a cura di), I Contratti bancari, Torino, 2016

[28] ACF n.2151/2020

[29] In tal senso Comunicazione CONSOB n.9019104/2009

[30] Decisione ACF n.1884/2019

[31] P.Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1986 

 

Per un approfondimento sul tema si veda: 

Greco. F, Nullità selettiva….esiste ancora la protezione?, in questa Rivista.

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