La fideiussione omnibus, il modello abi e le clausole vessatorie. Alcune osservazioni



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a cura di Lucia Carpinelli

 


LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS E IL MODELLO ABI

 

La Banca d’Italia, con provvedimento del 2 maggio 2005 n. 55 – reso all’epoca in virtù  della sua funzione di Autorità Garante della concorrenza tra banche ai sensi della L. n. 287/1990, artt. 14 e 20 – ha vagliato il contrasto dello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI con l’art. 2 della legge antitrust, in virtù del quale: “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni d’imprese e altri organismi similari. –  2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…) – 3. Le intese vietate sono nulle a ogni effetto”. Sul punto è emerso un palese contrasto degli articoli 2, 6 e 8 dello Schema ABI con l’art. 2, co. 2, lett. a) della legge antitrust. In tal senso, con riferimento allo Schema ABI: (i) l’articolo 2 prevede la cosiddetta “clausola di reviviscenza ” e impone al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; (ii) l’art. 6 dispone che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta a escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art.1957 c.c.., che s’intende derogato”; (iii) l’art. 8 prevede che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.

 

Sul punto la S. C. ha precisato che sono nulle le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie (c.d. fideiussioni omnibus) conformi allo schema di contratto predisposto dall’ABI, alla luce del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia (Cass., 12 dicembre 2017, n. 29810). Non sono esclusi dall’accertamento della nullità, ai sensi dell’art. 2, co. 3, legge 287/1990, i contratti che costituiscono applicazione “a valle” di un’intesa anticoncorrenziale vietata dall’art. 2 legge 287/1990 per il solo fatto di essere stati stipulati anteriormente al riconoscimento dell’illiceità dell’intesa da parte dall’Autorità Garante (Cass., 12 dicembre 2017, n. 29810). La Corte ha affermato, inoltre che un contratto di fideiussione omnibus conforme allo schema ABI è da dichiararsi nullo, anche se stipulato prima del provvedimento di Banca d’Italia che rinviene un’intesa restrittiva della concorrenza nell’applicazione uniforme di alcune clausole dello schema stesso (Trib. Roma, 26 luglio 2018).

 

Nel giudizio civile il provvedimento dell’Authority ha un’elevata attitudine probatoria, tanto con riferimento all’accertamento della condotta anticoncorrenziale, quanto con riferimento all’idoneità a procurare un danno ai consumatori (Cass., 28 maggio 2014, n. 11904), definendosi come una “prova privilegiata” (Cass., 13 febbraio 2009, n. 3640; Cass. 20 giugno 2011, n. 13486; Cass. 9 maggio 2012, n. 7039).

 

L’intesa e il contratto sono funzionalmente collegati, reciprocamente interdipendenti e, dunque, la nullità prevista per l’intesa travolge automaticamente anche i contratti che a questa danno attuazione. La legge antitrust detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, in altre parole chiunque abbia interesse alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un’intesa vietata. Innanzi a un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore vede eluso il proprio diritto a una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza. Ne consegue che il contratto “a valle” costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti (Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207). Il consumatore finale subisce un danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte”. La nullità del contratto a valle viene giustificata sulla base di una affermata contrarietà all’ordine pubblico economico di libera concorrenza poiché la causa sarebbero illeciti.  

 

Sul punto occorre precisare che parte della giurisprudenza sostiene che le clausole in questione debbono ritenersi nulle e che, tuttavia alla stregua di quanto previsto dall’art. 1419 c.c., la loro invalidità non determina quella dell’intera fideiussione, dovendosi presumere, secondo una indagine condotta in concreto, che le parti avrebbero egualmente concluso il contratto di mutuo e di fideiussione avendo avuto ad oggetto, da un lato, la concessione del finanziamento alle condizioni economiche pattuite e, dall’altro, il rilascio della garanzia fideiussoria (Trib. Rovigo, 9 settembre 2018).  

 

IL MODELLO ABI E IL CODICE DEL CONSUMO

 

L’art. 6 del contratto di fideiussione, Modello ABI, così recita: «I diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta a escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall’art. 1957 c.c., che s’intende derogato». La presente disposizione contrattuale deve essere dichiarata vessatoria per violazione dell’art. 33, 2° co., lett. t) cod. cons. La norma in precedenza richiamata dispone che sono vessatorie le clausole che hanno per oggetto, o per effetto quello di: «sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni di facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazione all’adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi». Non vi è alcun dubbio in merito a che l’art. 6 del contratto di fideiussione ponga una limitazione in capo al consumatore/fideiussore nel proporre intervenute decadenze. La dichiarazione di vessatorietà dell’art. 6 determina la reviviscenza della disciplina legale da detta clausola derogata e, di conseguenza l’onere per il creditore di coltivare diligentemente le proprie ragioni, a pena di decadenza entro il termine previsto dall’art. 1957 c.c.. Va precisato, inoltre, che in tema di fideiussione, la decadenza di cui all’art. 1957 c.c. — per il caso in cui il creditore non abbia proposto e diligentemente continuato le proprie istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, non è resa inoperante dall’apertura, a carico del debitore principale, di una procedura concorsuale: questa, infatti, non implica l’impossibilità giuridica di proporre istanze contro il debitore e di coltivarle diligentemente, ma comporta soltanto che la diligenza del creditore sia valutata in relazione alle possibilità concesse dall’ordinamento in questi casi (Cass., 10 novembre 2006, n. 24060).

 

 L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore l’onere di proporre «le sue istanze» contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest’ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa (Trib. Padova, 29 gennaio 2019). Alla luce di tale ratio, consegue che il termine «istanza» si riferisce a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato. Resta, invece, escluso che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale, o una denunzia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per accertamento tecnico preventivo (Cass., 14 gennaio 1997, n. 283).

 

IL GIUDICE COMPETENTE

 

La giurisprudenza di merito si presenta divisa in relazione alla individuazione del giudice competente a decidere fideiussione omnibus prestata secondo lo schema ABI. Parte di essa ritiene trattandosi di una violazione della normativa la competenza spetti non già al giudice ordinario ma alla sezione specializzata d’impresa (Trib. Brescia, 2 ottobre 2010). Altra parte della giurisprudenza ritiene, invece che l’eccezione di nullità del negozio fideiussorio per contrasto con la normativa sulla concorrenza, in quanto diretta a paralizzare la pretesa creditoria rimane di competenza del giudice ordinario e non delle sezioni specializzate (Trib. Mantova, 16 gennaio 2019).

 

La normativa introdotta con la Direttiva 93/13/CEE è applicabile anche in relazione ai contratti accessori, quale appunto la fideiussione, dovendosi accertare l’applicabilità della Direttiva in concreto e con riferimento alla qualità dei contraenti. In particolare sarà applicabile la normativa del consumatore nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale con la quale non abbia collegamenti funzionali quali l’amministrazione o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale. Ne consegue che la competenza è quella del giudice ordinario.

 

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