La Corte d’Appello di Brescia sui derivati “plain vanilla”.

La Corte territoriale genovese rammenta come sui derivati cc.dd. “plain vanilla” si siano pronunciate le Sezioni Unite[1], in cui sono stati espressi una serie di principi di diritto; segnatamente:

• «L’“interest rate swap” è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è “over the counter”, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili»;
• «La causa del’“interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più  o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata»;
• «In tema di “interest rate swap”, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.».

Ebbene, i rassegnati principi di diritto, pur se pronunciati con riferimento a contratti derivati conclusi dagli intermediari con le Pubbliche Amministrazioni, sono pacificamente applicabili anche con riferimento ai contratti conclusi dagli intermediari con i privati.

Di talché, le Sezioni Unite hanno ritenuto che, in tema di interest rate swap, occorra accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo. Il tema è, dunque, quello della nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (cfr. Cass. 24654/2022) e, in particolare, la nullità per indeterminabilità dell’oggetto, ma rilevando anche la mancanza sul piano della causa del contratto, causa che è costituita da un’alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa.

Deve, quindi, ritenersi che, a prescindere da tale finalità, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell’accordo, in ordine alla misura dell’alea ed agli elementi ed ai criteri utilizzati per la determinazione del mark to market rilevi anche sul piano causale[2]. Con particolare riferimento alla questione dell’alea razionale e dell’indicazione o deducibilità del “mark to market”, la Corte osserva come tale indicatore sia stato precisamente definito nella richiamata pronuncia a Sezioni Unite: «per MTM s’intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l’ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale».

La Suprema Corte ha ritenuto indispensabile ai fini della validità del contratto l’ «accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi», richiedendo che esso riguardi non solo il “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma anche gli scenari probabilistici e la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e dei costi, pur se impliciti «assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo».

Le questioni relative all’indicazione del mark to market, alla sua formula di calcolo, agli scenari probabilistici e alla misura dell’alea sono state riprese successivamente dalla Suprema Corte[3].

Procedendo dunque a esaminare il contratto di swap per cui è causa, esso è stato contratto il 17.11.2011 – dopo la stipula del contratto di leasing (avvenuta il 26.4.2007), che prevede il pagamento di 216 canoni mensili indicizzati al tasso EURIBOR 3 mesi – per terminare il 17.11.2021, mentre il contratto di leasing prosegue fino al maggio 2026; il nozionale del contratto derivato (ovvero il capitale su cui sono calcolati gli interessi) coincide, tempo per tempo, con il capitale residuo del contratto di leasing; ciò rivela che la struttura del derivato è stata costruita per essere strumento di copertura rispetto al rialzo del tasso di interesse oltre il 2,30%, come previsto dallo stesso contratto (cfr. sez. B, pag. 1 del contratto di IRS, doc. 4 prodotto dagli appellanti). La funzione di copertura di un rischio connesso alla stipulazione di un sottostante contratto di finanziamento non è tuttavia sufficiente ad affermare la liceità della causa del contratto di IRS, in quanto il contratto rimane intrinsecamente aleatorio e l’alea integra una causa meritevole di tutela soltanto in presenza delle condizioni anzidette, mancanti nella specie. Il contratto de quo, infatti, si limitata ad indicare nelle condizioni di contratto esclusivamente la percentuale del Mark to Market con il valore negativo del -2,24% del capitale di riferimento, pari ad euro 20.097, e quindi esclusivamente un numero che nulla dice in ordine alla consistenza dell’alea, in quanto non accompagnato dalla indicazione del metodo di calcolo utilizzato per la individuazione di tale parametro né dalla illustrazione dei cd. scenari probabilistici circa l’andamento dei tassi di mercato, di talché non può dirsi che si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea.

Inoltre, il contratto partiva in negativo per il cliente, prevedendo un Mark up di euro 18.270,00, non controbilanciato con il pagamento di un uguale up front in favore del cliente. Inoltre, la CTU espletata ha ricostruito le previsioni sull’andamento dei tassi alla data di stipula del derivato, accertando che il tasso fissato come parametro per il derivato pari al 2,30% sarebbe stato superato stabilmente solamente dall’agosto 2015 e quindi soltanto dalla 16° mensilità, mentre nei primi due anni di operatività del derivato il tasso previsto sarebbe stato addirittura in diminuzione e largamente al di sotto del 2,30% e nel periodo successivo il superamento di tale parametro sarebbe comunque arrivato fino ad un massimo dell’1%; ha, quindi, concluso nel senso che l’andamento dei tassi prevedibile alla data di stipula del contratto derivato non giustificasse l’adozione di uno strumento di copertura e quindi la sottoscrizione del derivato da parte della società appellante (cfr. prospetto tassi forward, doc. 4 di Intesa Sanpaolo spa in primo grado).

La contraria affermazione del Tribunale, che si è discostato dalla conclusione del CTU in considerazione della durata del derivato (dieci anni) e del fatto che a partire dall’agosto 2015 fosse ipotizzabile un rialzo dei tassi oltre la soglia del 2,30%, non appare condivisibile in quanto non tiene conto che nei primi due anni di vita del derivato la curva era inclinata negativamente ed era dunque certo, perché nel breve periodo, che il cliente avrebbe avuto flussi negativi, mentre assai meno probabile era la previsione di lungo termine in ordine al fatto che egli, nel periodo successivo, avrebbe ricavato flussi positivi. Ne discende che l’alea contrattuale all’atto della sottoscrizione non poteva considerarsi equa ma sbilanciata a favore della banca, senza che tale squilibrio sia stato ricomposto, come si è detto, con la previsione di un corrispondente up front a favore del cliente.

Deve, quindi, ritenersi che nel contratto l’indicazione del mark to market e delle relative modalità di calcolo nonché degli scenari probabilistici sia mancante, elementi tutti che concorrono ad integrare la determinabilità dell’oggetto del contratto. Il contratto oggetto di causa va, pertanto, dichiarato nullo; a ciò consegue la condanna della banca alla restituzione delle somme oggetto dei pagamenti effettuati a titolo di flussi finanziari, quantificati dal CTU, configurandosi un’ipotesi di indebito oggettivo.

______________________________________________________________________

[1] Il riferimento è a Cass. n. 8770/2020.

[2] Cfr. Cass. n. 32705/2022.

[3] Cfr. Cass. n. 21830/2021.