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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 21 settembre 2023, n. 27018.

Quando si tratta di controversie promosse da clienti nei confronti di istituti di credito, con riferimento ad azioni di ripetizione d’indebito, la ripartizione dell’onere della prova fra banca e cliente è decisiva.

La Suprema Corte ha precisato che spetta al cliente l’onere di provare sia i pagamenti effettuati sia l’assenza di una valida causa debendi per tali pagamenti.

È, dunque, onere del correntista, che invochi l’applicazione di pattuizioni e poste illecite da parte della banca, produrre i contratti e gli estratti di conto corrente integrali, dall’apertura sino alla chiusura dei rapporti intrattenuti con la banca.

Spesso il correntista non è, però, in possesso di tale documentazione e ne invoca l’acquisizione durante il giudizio, formulando istanza di esibizione o richiedendone l’acquisizione tramite consulenza tecnica d’ufficio.

La Cassazione si è pronunciata più volte sulla questione e non sempre in maniera univoca.

Va detto, però, che, negli ultimi anni, la Corte ha abbracciato un orientamento sempre più restrittivo, di cui si dà conto anche con la pronuncia qui annotata.

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Il caso.

La questione giuridica sottoposta al vaglio della Suprema Corte prende le mosse da un’azione di ripetizione d’indebito promossa da una s.n.c. nei confronti della propria banca, per essersi l’istituto di credito avvalso di pattuizioni contrattuali inficiate da nullità o, comunque, illegittime e per aver praticato anatocismo e interessi usurari.

La richiesta di condanna della banca al pagamento delle somme indebitamente riscosse veniva, tuttavia, rigettata, in sede di merito, non avendo la società attrice prodotto i contratti e gli estratti conto sui quali basava le proprie domande di ripetizione di indebito, con ciò venendo meno all’onere della prova a proprio carico, non avendo dato dimostrazione di essersi attivata nel richiedere alla banca la documentazione occorrente nei modi previsti dall’art. 119 quarto comma del T.U.B.

La società adiva, pertanto, la Suprema Corte, lamentando che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere non formulata la richiesta di messa a disposizione dei documenti ai sensi dell’art. 119 co. 4 T.U.B., essendo la richiesta stata tempestivamente formulata in corso di causa tramite apposita istanza di esibizione formulata ai sensi dell’art. 210 c.p.c..

Inoltre, la stessa società correntista contestava anche la mancata ammissione della consulenza tecnica d’ufficio, seppur a fronte di una parziale produzione degli estratti conti bancari, sostenendo che non spettava alla correntista l’onere di produrre detta documentazione.

La decisione della Suprema Corte.

La Cassazione, investita del ricorso, lo rigettava, in quanto in parte inammissibile ed in parte infondato.

In ordine di importanza, la Suprema Corte affermava, anzitutto, che nelle azioni di ripetizione di indebito spetta al correntista provare sia gli avvenuti pagamenti, sia la loro illegittimità e, quindi, la non debenza di tali pagamenti.

In conseguenza di tale impostazione, ad avviso dei Supremi Giudici, spetta all’attore e non alla banca produrre in giudizio tanto i contratti stipulati con la banca, quanto gli estratti di conto corrente inerenti ai rapporti intercorsi e per tutta la loro durata[1]1, e detto onere a carico del correntista non può evidentemente essere assolto a mezzo di altri elementi, quali le consulenze di parte ovvero tramite acquisizione postuma da parte del consulente tecnico nominato dall’Ufficio.

In secondo luogo – e qui sta il principio di diritto espresso dai Supremi Giudici – gli Ermellini affermano che non può più ritenersi attuale e condivisibile l’orientamento per cui l’istanza di ostensione della documentazione bancaria può essere avanzata anche in corso di causa e con qualunque mezzo, anche tramite istanza di esibizione[2]2.

La Suprema Corte, richiamando un proprio precedente e recente arresto[3]3, afferma, infatti, che “Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dal D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119, comma 4, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato; la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d’ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse”.

In buona sostanza, la Suprema Corte riafferma con nettezza che, per ottenere la documentazione contrattuale dalla banca, lo speciale rimedio di cui all’art. 119 del Testo unico bancario non è altrimenti surrogabile, non potendo la richiesta di esibizione avanzata in sede processuale supplire al mancato esercizio del diritto di accesso esercitato in via stragiudiziale ai sensi di quanto previsto dal T.U.B[4].

Osservazioni.

La questione della surrogabilità o meno dell’istanza stragiudiziale ex art. 119, co. 4, TUB con la richiesta di ordine di esibizione formulata ai sensi dell’art. 210 c.p.c. non è nuova in giurisprudenza. Trattasi, infatti, di una vecchia querelle, sovente oggetto di dibattito nelle aule giudiziarie.

Con quest’ultima sentenza e con una precedente del 2021, i Giudici di Piazza Cavour si sono, però, posti in aperto e diretto contrasto con un diverso e precedente indirizzo – espresso in più arresti di legittimità – che ravvisava una pacifica fungibilità tra i due rimedi in questione, consentendo al correntista di scegliere, a propria discrezione, di esercitare il diritto di accesso consacrato nel TUB ovvero di formulare istanza di esibizione in sede giudiziale.

Infatti, secondo l’orientamento qui discusso, i due rimedi non sarebbero tra loro sovrapponibili, per via della loro ontologica diversità: da un lato l’art. 119 del TUB conferisce al correntista un diritto pieno all’ostensione dei documenti richiesti alla banca, mentre, dall’altro, l’art. 210 c.p.c. consiste soltanto in un’istanza rivolta al Giudice che può essere accolta solo se ne sussistono i presupposti (cfr. artt. 210 c.p.c.; art. 118 c.p.c. e art. 94 disp. att. c.p.c.).

Non c’è, dunque, alcuna coincidenza fra i due rimedi, con la conseguenza che, secondo la Corte, alla mancata richiesta in sede stragiudiziale non si può supplire con la richiesta di esibizione rivolta al Giudice.

A tanto consegue che, ponendosi le due norme (art. 210 c.p.c., da un lato, art. 119, comma 4, TUB, dall’altro), su piani diametralmente diversi fra loro, non è concepibile alcun parallelismo tra il potere del correntista di richiedere alla banca la documentazione relativa al proprio rapporto di conto corrente, e la facoltà della parte di richiedere al giudice l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c..

Trattasi di rimedi alternativi e non interscambiabili.

Considerata, quindi, l’infungibilità dei due strumenti di tutela, l’ordine di esibizione non può trovare accoglimento de plano, in quanto espressione giudiziale del diritto soggettivo perfetto sancito dall’art. 119 del TUB, ma potrà trovare accoglimento solo se ricorrono tutti i requisiti previsti dall’art. 210 c.p.c..

Nello specifico, poi, l’istanza di esibizione può trovare accoglimento solo ove sia dimostrata l’impossibilità per il correntista di reperire aliunde la documentazione richiesta[5].

Precisato ciò, non può non condividersi la conclusione cui perviene la Cassazione con la pronuncia annotata, che subordina l’emissione dell’ordine ex art. 210 c.p.c. sia alla preventiva richiesta avanzata dal cliente ai sensi dell’art. 119, comma 4, TUB che all’ingiustificata inottemperanza da parte della banca.

Pertanto, in assenza della dimostrazione dell’inottemperanza della banca ad una preliminare richiesta ex art. 119, co. 4, TUB, il Giudice non può accordare l’esibizione, rimediando, così, ad una mancanza dell’attore.

Questo, peraltro, non significa che la richiesta ex art. 119 TUB debba necessariamente essere avanzata prima dell’introduzione del giudizio, potendo essere formulata alla banca anche successivamente alla notifica dell’atto introduttivo.

Tuttavia, ove tale richiesta sia esercitata in corso di giudizio, occorrerà tenere conto da un lato del termine di novanta giorni concesso alla banca per evadere la richiesta e dall’altro delle preclusioni istruttorie che regolano il processo civile.

Di conseguenza, il correntista, potrà anche esercitare il proprio diritto di accesso ai sensi del TUB direttamente in giudizio, richiedendo contestualmente, in via di scrupolo, anche l’ordine di esibizione per l’ipotesi del rifiuto della banca all’ostensione dei documenti, ma, nel farlo, l’attore dovrà tenere conto del termine di legge di novanta giorni concesso alla banca per evadere l’istanza. D’altra parte, se la richiesta di ostensione in base al TUB viene formulata durante la fase istruttoria, il correntista sconterà il rischio di veder spirare il termine di novanta giorni dopo la chiusura della fase istruttoria, con il formarsi delle relative preclusioni.

Del resto, la banca potrebbe adempiere sino al novantesimo giorno, ma il correntista, in tal caso, da un lato non potrebbe più depositare la documentazione tardivamente ottenuta e, dall’altro, si vedrebbe rifiutare l’ordine di esibizione, perché la banca avrebbe, comunque, adempiuto in termini alla richiesta stragiudiziale formulata dal proprio cliente.

Solo se rimesso in termini dal Giudice, il correntista potrebbe depositare tardivamente la documentazione ovvero insistere per l’ordine di esibizione.

Peraltro, anche per una ragione meramente strategica, è sempre meglio esercitare il diritto in sede stragiudiziale e, comunque, sarebbe opportuno esercitarlo prima di introdurre il giudizio, dato che non è scontato che la banca ottemperi all’ordine di esibizione eventualmente concesso dal Giudice. In detta ipotesi, la mancata ottemperanza all’ordine del Giudice, non esonera, infatti, l’attore dell’onera della prova a suo carico, ma costituisce solo un argomento di prova ex art. 116 c.p.c..

Ciò significa che l’ordine di esibizione, quand’anche fosse effettivamente alternativo alla richiesta ex art. 119, co. 4, TUB, dovrebbe rimanere un rimedio residuale, da esercitarsi in ultima istanza, a fronte dell’ingiustificato rifiuto della banca alla preventiva richiesta formulata in sede stragiudiziale.

Utilizzare l’art. 210 c.p.c. in via principale ed esclusiva, sconta, infatti, il rischio della mancata ottemperanza all’ordine da parte della banca, cui non si può efficacemente rimediare sul piano processuale, non essendo l’ordine di esibizione suscettibile di esecuzione coattiva[6].

Di converso, al mancato riscontro all’istanza formulata ai sensi del TUB, il correntista può sempre reagire, procurandosi i documenti prima dell’introduzione del giudizio, ricorrendo o ad un’ordinaria azione di adempimento o al più celere rimedio del ricorso per decreto ingiuntivo al fine di ottenere la documentazione necessaria.

Va da sè, quindi, che, anche solo in via prudenziale, sarebbe opportuno avvalersi, sempre e comunque, del rimedio previsto dal TUB e se mai, in subordine, in caso di rifiuto non giustificato della banca, degli ordinari rimedi previsti per l’inadempimento, senza affidarsi all’esito – incerto – di un ipotetico ordine di esibizione in sede giudiziale.

La Corte, inoltre, a latere di quanto statuito a proposito del rapporto fra art. 119, co. 4, TUB e art. 210 c.p.c., si è premurata anche di precisare che l’onere della prova a carico del correntista non può essere aggirato ricorrendo alla consulenza tecnica d’ufficio.

D’altro canto, la giurisprudenza, già da tempo, aveva escluso la possibilità di acquisire tardivamente, in sede di c.t.u., i documenti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni delle parti[7].

 

Conclusioni.

L’ordinanza annotata, nel porsi in consapevole contrasto con l’orientamento più aperturista riguardo all’ammissibilità dell’ordine di esibizione., si rifà in maniera chiara ad un proprio recente precedente del 2021 (Cass. n. 24641/2021).

La Cassazione, ha, tuttavia, preso, anche atto del diverso e più risalente indirizzo inaugurato, in particolare, da Cass. n. 11554/2017, senza, però, ravvisare un contrasto tale da giustificare l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite.

Vedremo, quindi, nel seguito, se l’orientamento espresso anche dalla pronuncia qui annotata si consoliderà ulteriormente, superando definitivamente il precedente orientamento formatosi sempre in seno alla Cassazione, o se la questione verrà successivamente ritenuta degna di maggior approfondimento da parte delle Sezioni Unite.

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[1] Cfr. Cass. n. 22872/2010; Cass. n. 7501/2012.

[2] cfr. Cass. n. 11554/2017; in termini analoghi cfr. pure Cass. n. 3875/2019; Cass. n. 31650/2019; Cass. n. 24181/2020.

[3] cfr. Cass. n. 24641/2021.

[4] cfr. nella giurisprudenza di merito ex multis: App. Taranto, n. 446/2021; Trib. Brescia n. 1196/2019; contra Trib. Siena, n. 76/2020; App. Palermo, n. 1175/2019; Trib. Siena, n. 838/2019.

[5] cfr. Cass. n. 19475/2005; analogamente cfr. Cass. n. 9514/1999

[6] Cfr. ex multis: Cass. n. 18833/2003.

[7] Cfr. Cass. n. 24549/2010.

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