Mancata esecuzione di ordini di vendita e ritardo nel trasferimento del dossier titoli: le due responsabilità dell’intermediario.

La controversia de qua concerne l’accertamento della eventuale responsabilità dell’Intermediario in relazione alla mancata esecuzione di ordini di vendita, impartiti da parte ricorrente, aventi a oggetto azioni, nonché al presunto ritardo nel portare a compimento il trasferimento del dossier titoli presso altro intermediario (richiesta originata dalla necessità di cedere proprio i titoli attenzionati).

In via preliminare, il Collegio arbitrale rileva come il contratto di deposito titoli in amministrazione abbia natura ambivalente, dal momento che, pur rientrando tra i contratti bancari e avendo una causa tipica, può rivestire al contempo funzione ancillare rispetto alla prestazione di servizi di investimento, quale servizio accessorio. Ciò posto, con un orientamento ormai consolidato, l’ACF ha affermato la propria competenza in tutti quei casi in cui gli obblighi dell’intermediario in qualità di depositante (e, quindi, connessi alla gestione del deposito titoli del cliente) siano funzionali all’assunzione di idonee scelte di investimento da parte del cliente[1]. Nel caso in esame, il trasferimento dei titoli ad altro intermediario veniva richiesto proprio al fine di perfezionare la vendita delle azioni e, quindi, nell’ambito dell’esecuzione di un servizio di investimento.

Per quanto concerne la mancata esecuzione degli ordini di vendita, risulta corretto muovere dalla premessa secondo cui, alla luce della regola generale dettata dall’art. 1228 c.c.[2], l’intermediario deve ritenersi responsabile di comportamenti non in linea con il quadro normativo di riferimento nel caso si avvalga dell’apporto di ausiliari. Pur tenendosi conto di quanto rappresentato dalla Banca, ove segnala che gli ausiliari di cui si è avvalsa non avrebbero, a ben vedere, posto in essere alcun comportamento violativo (sull’assunto che costituisca un atto esente da profili di censura la condotta del broker che si conformi, con la propria policy, alle restrizioni operative introdotte dall’Autorità di settore per la trattazione dei titoli OTC), cionondimeno, dalle evidenze in atti è dato agevolmente evincere come l’impossibilità di vendere le azioni non fosse assoluta, bensì e soltanto relativa, dovendosi ricollegare alla decisione (non necessitata ma del tutto discrezionale) del broker di recepire in via anticipata le novità regolamentari evocate. In altri termini, gli ordini de quibus non sono rimasti ineseguiti per assenza di controparti in acquisto o, comunque, perché le condizioni di mercato non lo consentivano (circostanza smentita dal fatto che i titoli, all’epoca, non solo erano negoziati, ma stavano anche registrando forti rialzi e che, una volta ricevuti i titoli, il nuovo intermediario li ha potuti cedere senza riscontrare alcun impedimento), ma per l’appunto a causa della policy del broker di cui l’Intermediario si serviva, seppure tramite interposizione di soggetto terzo.

Trattandosi, allora, di una condotta non imposta dal factum principis, ma frutto di una libera scelta dell’ausiliario (tanto che i brokers non conformatisi, al tempo, alle restrizioni hanno potuto continuare a trattare sull’OTC, sino al 28 settembre 2021, i titoli di che trattasi), è da ritenere che non sussistano le condizioni per ravvisare una valida esimente in favore dell’Intermediario. Del resto, la responsabilità della Banca si radica anche in base alla disciplina in materia di prestazione di servizi di investimento. A tal proposito, nell’ambito del servizio di esecuzione di ordini, pur non essendo l’intermediario tenuto a garantire il perfezionamento degli ordini di vendita impartiti dai propri clienti, incombe comunque su di lui l’obbligo di elaborare delle procedure che, nell’ottica di assicurare una corretta esecuzione degli ordini, identifichino la strategia di esecuzione degli ordini stessi per ottenere il miglior risultato possibile per i loro clienti, avendo riguardo al prezzo, ai costi, alla rapidità e alla probabilità di esecuzione e di regolamento, alle dimensioni, alla natura dell’ordine o a qualsiasi altra considerazione pertinente ai fini della sua esecuzione (c.d. obbligo di best execution)[3]. Più precisamente, nei casi come quello di specie, al fine di rispettare l’obbligo di best execution, l’Intermediario che presti il servizio di ricezione e trasmissione ordini, senza eseguirli in proprio, è chiamato in virtù dell’art. 65, par. 5), del Regolamento Delegato n. 565/2017/UE (attuativo della MiFID II) a valutare anche la strategia di esecuzione elaborata dai soggetti negoziatori e, più in generale, dei soggetti di cui si avvale. Il tutto senza trascurare che, ai sensi dell’art. 65, par. 6), del Regolamento Delegato n. 565/2017/UE, gli intermediari sono chiamati a fornire ai clienti informazioni sulla policy e sulle “entità scelte” per l’esecuzione degli ordini, nonché, quando selezionano altri negoziatori per la prestazione di servizi di esecuzione degli ordini, riepilogano e pubblicano, con frequenza annuale e per ciascuna classe di strumenti finanziari, i primi cinque negoziatori per volume di contrattazioni ai quali hanno trasmesso gli ordini dei clienti nell’anno precedente, includendo informazioni sulla qualità di esecuzione ottenuta.

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Passando all’addebito afferente al tardivo, nonché parziale, trasferimento del dossier titoli presso altro intermediario, deve premettersi che parte resistente ha ricevuto, il 26 febbraio 2021, la richiesta del Ricorrente di trasferire il relativo portafoglio ad altro intermediario e, come da note informative dell’intermediario ricevente, le azioni sono state finalmente dismesse rispettivamente l’11 e il 13 maggio 2021. Dalle risultanze in atti si evince che lo scarico delle azioni in esame è avvenuto in data 12 marzo 2021, con valuta 18 marzo 2021; pertanto, in conformità ai termini previsti nella modulistica standard dell’Intermediario relativa al servizio in esame, secondo cui «il trasferimento degli strumenti finanziari accentrati presso un depositario estero richiede in media ventitré giorni lavorativi dalla data di sottoscrizione del presente modulo». Premesso che per il trasferimento dei dossier titoli non vi sia una disciplina di dettaglio che prescriva specifiche tempistiche (e ciò in considerazione della possibile complessità delle situazioni specifiche e della pluralità di soggetti coinvolti, stante la frequente necessità, per attuare la migrazione degli strumenti finanziari, di far intervenire, oltre il precedente e il nuovo intermediario, anche terze parti, quali depositari in gestione accentrata e sub-depositari), è da rilevare che il termine di 23 giorni previsto nel caso di specie dalla Banca per realizzare il trasferimento delle azioni in esame – in valuta estera (USD e AUD) e accentrate presso un depositario (e, verosimilmente, un sub-depositario) estero – appare ragionevole e nel caso in esame rispettato.

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[1] Cfr. ACF, nn. 68, 335 e 1565.

[2] Ai sensi della quale colui che si avvale nell’adempimento dell’obbligazione dell’opera di terzi risponde anche dei fatti colposi di costoro.

[3] Cfr. ACF, nn. 1908 e 4594.