Aperte le “scommesse” sulla natura del leasing con doppia clausola di indicizzazione (tasso Libor e cambio euro/franco svizzero): questione rimessa alle Sezioni Unite Civili.



9 min read

Nota a Cass. Civ., Sez. III, 16 marzo 2022, n. 8603.

di Antonio Zurlo

 

Nel caso di specie, il contratto attenzionato prevedeva, oltre all’indicizzazione legata al tasso Libor, un’altra clausola di indicizzazione ad adeguamento del canone, ossia seguendo il rapporto di cambio tra euro e franco svizzero (il mutamento di questo rapporto di cambio incide, dunque, sull’ammontare del canone, facendolo aumentare o diminuire, a seconda che il valore del franco svizzero aumenti o diminuisca rispetto all’euro). Ancora una volta si prevede che l’aumento e la diminuzione del tasso vengano contabilmente regolati a parte- quindi senza incidere sul valore nominale del canone, con rimesse da parte dell’utilizzatore al concedente in caso di mutamento favorevole a quest’ultimo, e viceversa.

La Terza Sezione Civile rileva come trattasi di accordi in ordine ai quali si possa discutere della determinatezza della clausola di indicizzazione, nonché della natura e della funzione di quest’ultima; segnatamente: se sia un derivato implicito, e, dunque, tale da costituire uno strumento di speculazione; oppure, se, anche non essendolo, la clausola, cosi inserita nel contratto di leasing, possa incidere sulla funzione di quest’ultimo, snaturandola o piegandola verso altri scopi: in questa ultima prospettiva, ci si dovrebbe porre l’ulteriore interrogativo se l’incidenza di tale clausola, quando anche non se ne ammetta l’autonomia funzionale (quella di un derivato), valga a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure incida sulla causa in concreto del contratto (che, consequenzialmente, non sarà più quella propria del leasing, ma un’altra); il tutto dovendo valutare, in ogni caso, gli esiti sulla validità. È, infine, del pari dubbio se l’inserimento nel contratto di leasing di una clausola simile sia del tutto innocuo (nel senso che non contribuisce affatto agli scopi propri della locazione finanziaria, non li influenza), rappresentando una previsione, nell’economia dell’operazione economica e finanziaria del leasing, non incidente, in alcun modo, sul regime giuridico di quel contratto.

A fronte di questa corposa stratificazione di questioni aperte e irrisolte, la giurisprudenza di legittimità ha avuto, più volte, occasione di valutare questa tipologia di accordi. In tal senso, è premura del Collegio rassegnare tre importanti precedenti, occupatisi della validità delle clausole di indicizzazione sotto l’aspetto della sufficiente determinatezza del loro contenuto, e dunque della conseguente validità:

  1. La prima decisione[1] (in fattispecie assolutamente analoga) ha ritenuto che, per come emerso dalla CTU effettuata in primo grado, la clausola non consentisse, alle parti, di conoscere con sufficiente determinatezza quale fosse il criterio di indicizzazione e, quindi, come potesse variare il canone al variare di quel criterio, concludendo per la nullità.
  2. La seconda decisione[2] (in una fattispecie non del tutto coincidente), non facendo riferimento alcuno al tasso Libor e determinando un diverso regolamento di interessi rispetto a quella in esame, ha ritenuto errata l’interpretazione fornita dal giudice di merito circa la portata della clausola di indicizzazione, il quale aveva inteso la clausola come a solo favore del finanziatore, decretandone la nullità; per contro, secondo il citato precedente, andava intesa come una clausola “bidirezionale”, ovverosia finalizzata a far perdere o guadagnare entrambi, a seconda di un meccanismo aleatorio preciso. Inoltre, la clausola non poteva ritenersi nulla per essere stata unilateralmente imposta, non essendo questo aspetto ricavabile da una corretta interpretazione della medesima.
  3. La terza decisione[3] si è occupata della determinatezza della clausola di indicizzazione dei mutui con riferimento a valute estere, prendendo atto della circostanza che, proprio in quella fattispecie, l’AGCM aveva ritenuto quelle clausole non sufficientemente chiare, in quanto «non espongono in modo trasparente il funzionamento concreto dei citati meccanismi della doppia indicizzazione, finanziaria e valutaria, del deposito fruttifero e di rivalutazione monetaria caratterizzanti il prodotto….»; ne era conseguita la cassazione, con rinvio, della sentenza di merito, che, nel ritenere chiare e comprensibili le clausole contrattuali di indicizzazione del capitale dato a mutuo, non aveva tenuto in alcuna considerazione il provvedimento dell’AGCM, che aveva, invece, affermato il contrario.

In maniera complementare, altro pronunciamento[4] (avente a oggetto un contratto pressoché identico a quello del caso di specie) ha affrontato la questione se la clausola di indicizzazione possa costituire un autonomo contratto derivato o meno, addivenendo alla soluzione negativa e enunciando il seguente principio di diritto: «la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di “leasing in costruendo”, non è uno strumento finanziario derivato, poiché è assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al “domestic currency swap”, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato.». Nella medesima occasione, il Collegio, dopo aver osservato, citando una decisione di merito, che tale clausola non «ha alcun effetto, né sulla natura né sulla causa del leasing, che rimangono dunque inalterate, posto che con essa le parti hanno inteso unicamente prevedere un meccanismo per ancorare ad un parametro oggettivamente certo il corrispettivo dovuto», aggiunge che ciò è dovuto al fatto che la clausola «non dà vita ad una operazione autonoma, ovvero sganciata dal contratto di leasing finanziario, in quanto … le parti adeguano il valore del corrispettivo per il godimento dei beni strumentali ai valori di mercato senza costituire una diversa., operazione negoziale avente natura di investimento finanziario». L’ininfluenza causale della clausola de qua sull’intera operazione è fatta discendere dall’assenza di natura autonoma, rispetto al contratto “ospitante”; più nello specifico, si giunge all’esclusione della natura autonoma della clausola, sostenendosi che non possa la clausola di indicizzazione essere assimilata a un contratto di swap e, in particolare, di “domestic currency swap”, che, per contro, darebbe luogo a una clausola autonoma. Riassumendo: la circostanza che la clausola di indicizzazione non sia funzionalmente autonoma rispetto al contratto di leasing deriva dal fatto che è una clausola diversa da quella avente a oggetto lo strumento finanziario dello swap, essendo quest’ultimo patto funzionalmente autonomo (a differenza della clausola).

Aderendo a tale prospettazione, è stato affermato testualmente che «non a caso, la giurisprudenza di questa Corte in un caso analogo, ha affermato recentemente che la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di «leasing in costruendo», non è uno strumento finanziario derivato, poiché è assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al domestic currency swap, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato»[5].

Siffatta conclusione non pare, pur tuttavia, del tutto persuasiva alla Terza Sezione. Invero, nel caso oggetto di scrutinio, il contratto di leasing prevedeva l’indicizzazione dei canoni per il tramite di due differenti criteri: il Libor CHF tre mesi e il cambio CHF/Euro. Ciò premesso, come anche osservato dalle Sezioni Unite[6], il derivato non è un contratto tipico, non essendo neppure connotato da una tipicità sociale; il derivato è un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte (esattamente come nel caso di specie) sono incorporate in un altro contratto. In altri termini, non è un’autonoma fattispecie negoziale, ma un effetto riconducibile a fattispecie negoziali tra loro diverse. È, altresì, pacifico che il derivato sia tale, da un punto di vista finanziario e giuridico, anche ove sia incorporato in un finanziamento, ovverosia quando non abbia una sua autonomia funzionale e di fattispecie.

Il quadro normativo pare coerentemente orientato in questa direzione. Difatti, il comma 3 dell’articolo 62 D.L. n. 112/2008 vieta alle Pubbliche Amministrazioni di “stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate”; al contempo, l’art. 2246, comma 11bis, c.c., impone di tener conto nel bilancio, iscrivendoli alla voce del fair value, “gli strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari”. Trattasi di indici normativi del fatto che un derivato sia destinato a restare tale anche nell’eventualità in cui non abbia causa autonoma, né regime di circolazione autonomo (ossia non può essere ceduto autonomamente), ma sia, invece, integrato in uno strumento finanziario diverso, proprio come il leasing.

Tutto ciò rassegnato e argomentato, la Terza Sezione Civile, in precipua considerazione della sussistenza di orientamenti non convergenti in seno alla giurisprudenza di legittimità, auspica una reductio ad unum, con una rimessione della questione all’attenzione delle Sezioni Unite. Più nello specifico, il Collegio segnala l’opportunità di approfondire se una clausola, quale quella sopra indicata, costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se, per converso, sotto l’apparenza di costituire un’indicizzazione del canone, costituisca un patto con cui le parti scommettono sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari (Libor e tasso di cambio), e incida, quindi, sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzioni speculative (secondo il criterio della causa concreta), o se, ancora, introduca nel leasing un’ulteriore funzione, incidente sulla complessiva operazione negoziale (rendendolo un contratto misto). Pare, altresì, opportuno chiarire se tale accordo comporti violazione dell’obbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza e informazione, conseguenti alla natura puramente speculativa della clausola.

I pronunciamenti richiamati non parrebbero bastevoli a risolvere, definitivamente, il problema; invero, affermare che la clausola di indicizzazione non sia autonoma, ma sia solo una parte del contratto “ospitante”, cosi come sostenere che non abbia natura di strumento derivato (almeno in senso giuridico), non significa aver risolto la questione se essa abbia, comunque, un’influenza causale su quel contratto, nei termini descritti.

In definitiva, secondo la prospettazione del Collegio, da un lato, vi è l’esigenza di definire se una clausola a contenuto speculativo (come quella che in esame) contenga solo criteri di indicizzazione del canone o sia, più correttamente, finalizzata a introitare una scommessa e, dunque, a una speculazione; se questa possa ritenersi un derivato, anche da un punto di vista giuridico, e non solo finanziario (con tutto ciò che ne consegue, anche in punto di configurazione dell’alea). Occorre, inoltre, chiedersi se, al di là della qualificazione in termini di derivato, la clausola di indicizzazione descritta abbia sul contratto l’effetto di incidere significativamente sulla causa del leasing (rimanendo, in tal senso, indifferente sia che si parta da una visione della causa alla stregua di “funzione economico-sociale” o di “causa in concreto”, sia che si inquadri l’operazione come “contratto misto”, con combinazione di scopo di finanziamento e di speculazione/investimento finanziario). In sostanza, è questione di particolare importanza stabilire se un tale accordo di indicizzazione (ossia un accordo che in un contratto di leasing introduca un elemento speculativo sull’andamento del Libor e del cambio di valuta) sia un accordo di cui il leasing abbia bisogno (o che, nell’economia di tale contratto, risponda all’esigenza di ampliare l’autonomia delle parti rispetto a quanto offerto dalla schema di base) o se, piuttosto, la clausola di indicizzazione non sia affatto necessaria per realizzare gli interessi sottostanti, affidati al contratto di leasing.

Last but non least, non può neppure sottacersi la necessità di ricomporre il contrasto giurisprudenziale relativamente alla sufficiente determinatezza della clausola di indicizzazione che faccia riferimento al tasso Libor e a quello di cambio valuta[7].

 

 

Qui l’ordinanza.

[1] Il riferimento è a Cass. n. 16907/2019.

[2] Il riferimento è a Cass. n. 26538/2021.

[3] Il riferimento è a Cass. n. 23655/ 2021.

[4] Il riferimento è a Cass. n. 4659/2021.

[5] Cfr. Cass. n. 23655/2021.

[6] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 11094/ 2015.

[7] Affermata da Cass. n. 16907/2019 e, in parte, da Cass. n. 23655/2021; negata da Cass. n. 26538/2021.

Seguici sui social:

 

Assicura il tuo…Risparmio!

dal 21 al 27 marzo 2022

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori

  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap