In tema di accertamento degli eventuali profili di responsabilità della banca emittente e di quella negoziatrice per il pagamento di assegno circolare clonato.



8 min read

Nota a ABF, Collegio di Bari, 17 settembre 2021, n. 20233.

di Donato Giovenzana

 

La controversia in argomento concerne l’accertamento di eventuali profili di responsabilità della banca emittente e di quella negoziatrice per il pagamento di un assegno circolare, verisimilmente clonato dal beneficiario, che ha incassato il titolo.

Sulla base di quanto dichiarato dalle parti e della documentazione presentata, la vicenda può essere riassunta come segue:

in data 20/03/2018 parte ricorrente chiedeva e otteneva l’emissione di un assegno circolare dell’importo facciale di € 7.000,00, in vista dell’acquisto di un veicolo da un soggetto contattato tramite internet e telefono; parte ricorrente inviava in pari data al potenziale venditore, su richiesta di questi, foto dell’assegno circolare in questione tramite “Whatsapp”;

una copia (verisimilmente clonata) dell’assegno veniva quindi portata all’incasso presso l’intermediario negoziatore.

La negoziazione è avvenuta tramite procedura di Check Truncation. L’intermediario emittente ha, pertanto, pagato l’importo del titolo senza aver avuto la disponibilità materiale dello stesso (come avviene, invece, nel caso di procedura in “stanza di compensazione”), ma ricevendo un flusso elettronico contenenti i soli dati.

Tanto premesso, giova richiamare l’orientamento consolidato arbitrale, in virtù del quale la diligenza della banca emittente o trattaria e di quella negoziatrice nel controllare la genuinità di un assegno deve essere valutata ai sensi dell’art. 1176, 2° co., c.c., dovendo, quindi, essere commisurata a quella particolarmente qualificata dell’accorto banchiere (ex multis Coll. di Bari, dec. n. 16716/17; Coll. di Milano, dec. n. 521/17). Siffatto orientamento ha trovato riscontro nella più recente giurisprudenza di legittimità. In particolare, Cass., Sez. Un., 21 maggio 2018, n. 12477, riprendendo le statuizioni già enunciate da Cass., Sez. Un., n. 14712/07, ha fornito importanti puntualizzazioni in merito all’interpretazione dell’art. 43, co. 2, l. ass. (applicabile anche in tema di assegno circolare, ex art. 86 l. ass.), e ai suoi rapporti con la disciplina di diritto comune, contenuta nel combinato disposto degli artt. 1176, 1189 e 1992, cod. civ.

Al riguardo, la Suprema Corte ha precisato che:

– “l’espressione “colui che paga”, adoperata dall’articolo 43, comma 2, l.a., va intesa in senso ampio, sì da riferirsi non solo alla banca trattaria (o all’emittente, nel caso di assegno circolare), ma anche alla banca negoziatrice, che è l’unica concretamente in grado di operare controlli sull’autenticità dell’assegno e sull’identità del soggetto che, girandolo per l’incasso, lo immette nel circuito di pagamento”;

– “la responsabilità del banchiere che abbia negoziato un assegno munito della clausola di non trasferibilità in favore di persona non legittimata ha natura contrattuale e, in particolare, da “contatto sociale qualificato”, “avendo la banca un obbligo professionale di protezione (obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto), operante nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine della sottostante operazione, di far sì che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso”;

– ne consegue che “non appare più sostenibile la tesi secondo cui detta banca risponde del pagamento dell’assegno non trasferibile effettuato in favore di chi non è legittimato “a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione del prenditore”;

– pertanto, “nell’azione promossa dal danneggiato, la banca negoziatrice che ha pagato l’assegno non trasferibile a persona diversa dall’effettivo prenditore è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza dovuta, che è quella nascente, ai sensi dell’articolo 1176 c.c., comma 2, dalla sua qualità di operatore professionale, tenuto a rispondere del danno anche in ipotesi di colpa lieve”;

– la disposizione contenuta nell’art. 43, co. 2, l. ass., “regolando anche le ipotesi di responsabilità derivanti dall’errore sull’identificazione, si pone in rapporto di specialità sia rispetto alla norma di diritto comune, dettata in tema di obbligazioni, di cui all’articolo 1189, comma 1, sia rispetto a quella, riferita ai titoli a legittimazione variabile, di cui all’articolo 1992 c.c., comma 2, le quali circoscrivono entrambe detta responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave”.

Sulla base delle premesse sopra sintetizzate, le Sezioni Unite hanno enunciato il principio di diritto, secondo cui “la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato – per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo – dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità a persona diversa dall’effettivo beneficiario, è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’articolo 1176 c.c., comma 2” (Cass., Sez. Un., n. 12477/18, cit.; Cass., Sez. Un., n. 14712/07, cit.).

Il richiamato orientamento trova applicazione anche allorché la negoziazione sia avvenuta tramite procedura di Check Image Truncation (CIT) e, a fortiori, allorché – come nel caso di specie – la negoziazione sia avvenuta secondo la procedura di Check Truncation (CT), che non prevede l’invio dell’immagine dell’assegno, ma soltanto i dati dello stesso.

Per vero, l’adozione delle procedure “semplificate” in questione agevola il processo di negoziazione, ma comporta, inevitabilmente, il rischio, per gli intermediari, della mancata piena percezione delle difformità dei titoli negoziati, rispetto agli originali. È, questo, un rischio senz’altro inerente l’attività dell’impresa bancaria, come tale destinato a gravare sul soggetto che quell’attività professionalmente esercita (cfr., ad es., ABF Milano, decisione n. 2989/2015, per il rilievo che la procedura in esame “è adottabile su base squisitamente volontaria ed è finalizzata a soddisfare essenzialmente un’esigenza di economicità degli intermediari; ogni rischio connesso al minor livello di controllo che essa comporta non può che ricadere in capo all’intermediario che da tale procedura tragga vantaggio, anche se a costo di escludere alla banca emittente o alla trattaria la verifica fisica del titolo. Ciò, tuttavia, non può comportare che l’intermediario possa andare esente da responsabilità per il mancato espletamento di tale verifica. Più semplicemente, il fatto che la banca accetti di pagare il titolo “al buio” equivale a ometterne volontariamente la sua verifica materiale, con ogni connessa conseguenza in caso di titoli che presentino irregolarità cartolari che solo l’esame fisico del documento consentirebbe di rilevare (ovvero le irregolarità derivanti dalla falsificazione del titolo o dall’apocrifia della sottoscrizione”. In senso conforme, cfr. ABF Bologna, dec. n. 17418/18, anche per il rilievo che l’adozione della procedura in esame “non può tradursi in un aggravamento del rischio a carico dei clienti, rispetto alla procedura tradizionale, visto che il ricorso alla procedura dematerializzata avvantaggia le banche (in termini di risparmio di costi e di tempo), che dunque devono sopportarne anche il maggior rischio che ne consegue, in applicazione del noto principio cujus commoda eius et incommoda”).

La banca negoziatrice, d’altronde, afferma che la contraffazione del titolo non sarebbe stata percepibile ictu oculi, ma non fornisce alcun chiarimento in merito ai controlli effettuati e al relativo esito, con particolare riferimento alla lettura del codice Data Matrix. In mancanza di copia dell’assegno clonato/contraffatto, non risulta possibile valutare se il titolo negoziato presenti palesi difformità rispetto al prototipo di assegno circolare previsto nelle richiamate Circolari ABI. Non di meno, può ritenersi pacifico, fra le parti, che l’assegno sia stato pagato a un soggetto non cartolarmente legittimato, poiché l’originale del titolo è rimasto nella disponibilità dell’odierno ricorrente. La fattispecie in esame, dunque, rientra nell’ambito di applicazione delle regole contenute nell’art. 43 l. ass. e dei princìpi da queste desunti dalla giurisprudenza di legittimità, sopra richiamata.

Alla luce di quanto sin qui osservato, può ritenersi sussistente la responsabilità dell’intermediario negoziatore, anche sotto il profilo della carente organizzazione dell’attività, per non avere adottato le cautele opportune per prevenire il pregiudizio derivante dall’eventuale clonazione del titolo e, in particolare, per non avere proceduto ad alcun controllo sul titolo. Ad analoghe conclusioni è possibile pervenire con riguardo alla condotta dell’intermediario A (emittente), il quale ha pagato il titolo senza alcuna verifica documentale, in tal modo accettando il rischio di pagare a soggetto diverso dall’effettivo beneficiario (cfr. Collegio di Coordinamento, n. 7283/18, nonché Collegio di Bologna, decisione n. 22964/18, per il rilievo secondo cui “la responsabilità dell’intermediario possa essere esclusa solo nel caso in cui, quand’anche si fosse proceduto secondo i metodi tradizionali (ovvero per mezzo della materiale rimessione dell’assegno), l’irregolarità del titolo (derivante dalla alterazione o falsificazione dello stesso) non sarebbe stata comunque agevolmente rilevabile (cfr. Collegio di Milano, decisione nn. 155/2018, 9936/2016 e n. 3507/2016). Gli intermediari resistenti non hanno fornito la prova che neanche l’esame visivo del titolo avrebbe consentito di percepirne le difformità, rispetto all’originale.

Quanto alla condotta del ricorrente, gli intermediari eccepiscono che parte ricorrente ha contribuito in maniera rilevante alla produzione dell’evento dannoso, avendo inviato al truffatore una fotografia dell’assegno, in tal modo consentendo la clonazione. La circostanza è confermata dalle affermazioni del ricorrente, nel ricorso e nella querela allegata dall’emittente. Al riguardo, osserva il Collegio che il comportamento imprudente del ricorrente ha agevolato la truffa e, pertanto, assume rilevanza ai fini del disposto dell’art. 1227, 1° co., cod. civ., determinando una riduzione della misura del risarcimento.

Sul punto, il Collegio richiama la recente pronuncia di Cass., Sez. Un., 26 maggio 2020, n. 9769, relativa alla diversa fattispecie dell’effettivo invio per posta del titolo in originale, ma recante statuizioni di massima rilevanti anche per il caso di specie, per quanto riguarda, in particolare:

(i) l’applicabilità della regola contenuta nell’art. 1227, cod. civ., alla fattispecie regolata dall’art. 43, l. ass., che configura una responsabilità per il danno derivante dalla violazione dell’obbligo di procedere all’identificazione del portatore del titolo, posto a tutela di tutti i soggetti interessati alla regolare circolazione del titolo, non già per l’inadempimento dell’obbligazione cambiaria incorporata nel titolo;

(ii) la sussistenza di un danno risarcibile, per effetto della “mera perdita dell’importo versato o addebitato, a causa dell’indebito pagamento del titolo”;

(iii) la rilevanza causale della condotta imprudente del danneggiato, per la “esposizione volontaria al rischio” o, comunque, per la “consapevolezza di porsi in una situazione di pericolo”, mediante la spedizione del titolo.

Pertanto, il Collegio ritiene sussistente la responsabilità degli intermediari resistenti, in solido tra loro, e il concorso del fatto colposo del ricorrente e ritiene equo ridurre il risarcimento dovuto, nella misura del 40%, riconoscendo il diritto del ricorrente al rimborso dell’importo di € 4.200,00.

 

Qui la decisione.

Iscriviti al nostro canale Telegram 👇

Ricerca avanzata


  • Categorie

  • Autori

  • Seleziona il periodo

Copy link
Powered by Social Snap